【摘要】隨著互聯網技術的發展，網絡內容生產行業呈現欣欣向榮之態，但隨之而來的是網絡版權侵權問題日益嚴重，存在于版權灰色地帶的洗稿現象應運而生，對傳統的版權保護制度提出了新的挑戰。洗稿徘徊在借鑒和抄襲的邊緣，既可能構成侵權，也可能沒達到侵權的標準。如何劃清借鑒與抄襲的界限、科學運用“思想與表達二分法”、正確辨認侵權主體，是認定洗稿侵權的關鍵。只要對洗稿亂象從技術規制、完善法律、平臺協同三個方面進行治理和規制，熱心呵護原創，內容產業一定能欣欣向榮、蓬勃發展。 　　【關鍵詞】網絡洗稿;版權;侵權;網絡規制 　　《互聯網天地》(月刊)創刊于2004年，是由中國互聯網協會人民郵電出版社主辦的期刊。自2013年1月正式改刊為學術期刊。改刊后依然為中國互聯網協會會刊，由工業和信息化部主管，中國互聯網協會和人民郵電出版社聯合主辦。 　　“洗稿”一詞來自新聞界，最初是指新聞傳媒(特別是新聞網站)通過一系列規避手段對稿件進行多次編輯或發表在不同平臺或媒介，以掩蓋其真實來源，避免著作權審查。[1]如今所說的“洗稿”，語義已經發生了變化。所謂“洗稿”，就是將他人的原創內容通過語句刪減、變換順序、同義詞替換等方式進行拼湊形成新文本。“洗稿”只是一個網絡流行詞匯，目前尚未有官方的解釋。它也并不是一個法律概念，知識產權法律體系里只有“剽竊”和“抄襲”的概念。那么，“洗稿”和“抄襲”的區別是什么?“一篇文章通常可分為4個層次：一是文章的主題思想，二是文章內容的框架布局，三是每個段落的基本要點，四是每個段落的具體句詞表達。典型的抄襲是把復制行為貫穿到每句話和每個詞上，而‘洗稿則體現在靈活變換具體的句詞表達上”。[2]不論是對作品的整體或部分剽竊或抄襲，還是方式比較隱蔽的“洗稿”，這些呈愈演愈烈之勢的版權侵權亂象，必須予以嚴肅對待，需要盡快立法。 　　一、“洗稿時代”已經來臨? 　　2018年新年伊始，知名自媒體人六神磊磊在其公眾號上連續發文，實名舉報“洞見”和“周沖的影像聲色”這兩個大號抄襲、剽竊他人的原創作品。周沖洗稿事件一時間引發公眾廣泛的討論，“洗稿”一詞瞬間成為網絡熱詞。其實，“洗稿”行為早在紙媒時代就大量存在，只是呈現形式和它所帶來的影響有所不同。在網絡時代到來之前，紙媒是主要的傳播媒介，由于傳播范圍受到限制，很多“洗稿”行為只是沒有被及時發現。當然在傳播技術不發達的年代，作品不斷被演繹、改編還能擴大其傳播范圍和影響力，對作者也是有益的。但到了互聯網時代，作品的再傳播不被限制，版權雙方更關心的是好作品所帶來的巨大利益。網絡是內容生產、消費與盈利的聚集地，“洗稿”內容往往是關注重點，一旦曝光于公共領域，就會引起更大的社會反響。 　　2019年1月，一篇來自自媒體“呦呦鹿鳴”的微信推文《甘柴劣火》，再次點燃了人們對“網絡洗稿”現象的關注。前媒體人黃志杰整合引用了《人民日報》、新華社、《中國青年報》、財新網等媒體的報道，成功打造了一篇閱讀量10萬+的爆款文章。財新網記者王和巖指控該文抄襲財新網之前的報道。呦呦鹿鳴立即反駁稱該文是一種獨家敘事，財新網只提供了一部分事實，但是不等于其可以壟斷新聞事實的傳播。頓時輿論嘩然，由此引發了對自媒體行業規則的思考。所謂的“時事新聞”，在著作權法上僅指單純事實消息，一般理解為由五個W新聞要素(when，who，where，what，why)組成的簡單事實報道。然而現實生活中的時事新聞報道卻是加入了個人原創的“時事新聞作品”，這的確是受到著作權保護的對象。那么，自媒體生產的內容中到底能不能借鑒引用他人的原創內容?或者說該如何引用?整合新聞報道到底算不算洗稿?這些都是亟待解決的問題。 　　自媒體畢竟不是真正的新聞媒體，在嘈雜的網絡環境中，信息自主、自由傳播，難免魚龍混雜，造成侵權亂象。微信公眾號既是自媒體的聚集地，也是網絡洗稿的重災區。自從微信推出“原創發布”制度后，明顯的抄襲、洗稿等侵權行為得到初步遏制。根據騰訊首次發布的《2015微信知識產權保護白皮書》的數據，2015年，微信共處理涉知識產權案件1.3萬件，其中原創聲明功能保護了515萬次原創申請。[3]雖然有越來越多的自媒體曝光微信平臺的“洗稿”行為，實行維權或投訴，但這并不意味著“洗稿”這種隱蔽的抄襲方式就完全沒有了存在和滋生的土壤和條件。因為網絡洗稿畢竟成本低、產量高、傳播廣，能在極短的時間內就可以炮制出10萬■的文章，不僅能帶來巨大流量和更多廣告，而且能帶來巨大影響力和品牌效應，形成產業生態鏈。同時，當今社會大眾版權意識普遍淡薄，維權成本較高，降低了版權侵權在道德和法律層面的約束力度，導致自媒體“洗稿”亂象日益猖獗，甚至有人說自媒體的“洗稿時代”已經來臨，當然這是夸大其詞。 　　二、洗稿是否構成侵權? 　　洗稿是否構成侵權?“從法理的角度分析，洗稿缺乏獨創性，無疑構成侵權。但是，雖然侵權者侵犯了原創作品的版權，由于洗稿的侵權性是隱藏在版權法之中的，加之版權立法的抽象性和滯后性，因此不論是原創作者還是管理者，對洗稿行為的追究都有難言的無力感”[4]，這讓洗稿者更加有恃無恐。作為對一種網絡生產現象的客觀描述，洗稿既可能構成網絡剽竊或抄襲，也可能未達到侵犯著作權的基本標準，只是逼近或快要觸碰侵權的底線。比如，“用近義詞、否定+反義詞替換原詞;用變換詞語順序、變化句式、顛倒句子替換原句;引用相同的材料;用自己的話陳述原創的觀點;用自己的語言談原創的觀點并融入自己的觀點”[5]。用查重軟件都查不出來，要認定侵權的難度可想而知。 　　隨著信息化程度的提高和傳播科技的發展，博客、微博、微信、抖音、頭條號等各種信息發布平臺不斷產生，自媒體也井噴式涌現，許多原創作者都可能或重或輕地遭遇洗稿“工傷”。針對網絡洗稿現象，《人民日報》多次發文抨擊內容生產領域的陋習弊病，以期遏制這些不正之風。在《拒絕洗稿，用法律保護原創》一文中，作者直指洗稿問題的嚴重性，認為洗稿已經形成作業流水線，并且越來越產業化、規模化。“自媒體洗稿嚴重侵犯了原創作者的合法權益，污染了互聯網文創生態，涉嫌商業欺詐、非法經營和不正當競爭”[6]。 　　洗稿是網絡技術時代內容供給與受眾需求之間博弈的產物，是網絡內容生產者爭奪受眾注意力、快速高效盈利的途徑。網絡洗稿不僅侵犯了原作者的著作權與利益，還打擊了他們進行創新寫作的積極性，不利于內容產業的發展與繁榮。如果內容生產喪失了原創能力，那么看似繁榮的文化市場和知識市場，流動和傳播的將是大同小異的“同質化”的“偽劣性”產品。 　　三、認定洗稿侵權為何這么難? 　　版權(Copyright)，即著作權，是指創作者對某一著作物依法享受的權利，作品是否傳播、如何傳播以及由作品帶來的權益都可受版權人自由支配。“洗稿”導致原著作者往往對“洗稿”之作有某種似曾相識之感。由于網絡環境的虛擬性、復雜性，網絡洗稿現象在實際的侵權認定過程中存在一定的困難，它存在于著作權保護的灰色地帶，有時候并不能順利地按照現有的相關法律條例給出認定結果。 　　(一)合理借鑒與抄襲剽竊之間的界限模糊 　　網絡著作權屬于非有形產權，具有無國界限制、非獨占性的特點。早在1999年，國家版權局版權管理司將抄襲與剽竊等同。我國《著作權法》第47條明文規定“剽竊他人作品”為侵犯著作權的行為，應承擔相應的民事責任。洗稿作品包含了作者的部分原創內容，不能完全被認定為剽竊之物，即界于借鑒與抄襲兩者之間的地帶，但何種程度上的借鑒才不構成抄襲，法律上并沒有明確的規定。根據現有法律體系，《著作權法》對“洗稿”的規定更是處于空白狀態。所以，洗稿作品至今仍徘徊在抄襲、剽竊與借鑒的邊緣，界限模糊。只有當洗稿中的內容借鑒達到或超過某一程度，它才成為抄襲、剽竊，構成侵權。 　　“侵權數量并不是孤立作為一個判斷的前置標準，而是需要結合使用行為的性質，著作權法的立法目的是鼓勵藝術創作和創新，受他人啟發而獨立創作的行為并不侵權，法律要懲罰的是那些惡意盜用他人智力成果的行為”[7]。著作權侵權，首先要具有侵權事實，行為人往往在主觀上存在過錯。例如，在文學、影視作品中存在“致敬”這一二次創作行為。“致敬”指的是特意采用以往作品中的相同元素來表達對原作品的肯定。受眾能明顯看出這部作品是在向以前的某部作品致敬，此行為就不存在欺詐性，不構成抄襲。此外，人類歷史上任何一個文本都與以往的無數文本會存在一種或強或弱的交互關系。如文學作品改編為影視劇，后現代文本解構經典文本，交互形成了新的文本。在個體經驗有限的情況下，以往的文本內容不僅會預先統攝現作者的思維廣度和深度，甚至會預先設計文本主題和事物的框架面貌，這種借鑒參考就變得在所難免。所以，辨別和判定洗稿者的行為是否具有主觀上的過錯，客觀上存在一定的難度。 　　(二)“思想與表達二分法”的操作難度 　　網絡洗稿中的侵權問題還涉及“思想與表達二分法”這一概念。“思想與表達二分法”的基本含義即是著作權不能保護作品所體現的思想，而只能延伸到作品的表達方式。在我國的司法實踐中，著作權侵權的判斷標準采用“接觸+實質性相似”的方式，即若事實表明被告“接觸”過原告的作品，并且雙方的作品內容存在“實質性相似”，就可以基本判定侵權行為成立。但是，從《著作權法》來判定“接觸”可能比較容易，若要判定“實質性相似”似乎又比較困難和復雜。 　　在司法實踐中，對“實質性相似”的判定有兩種主流標準：一是“整體觀感法”，就是指以普通觀察者對作品整體上的內在感受來確定兩部作品之間是否構成“實質性相似”;二是“抽象—過濾—比較”三步法，即首先將作品中屬于思想的抽象部分抽離，再過濾掉兩部作品中相同但又屬于公共領域的部分，最后將兩部作品剩下的部分結合獨創性要求判斷是否構成“實質性相似”。[8]思想與表達之間的區分本就不易分辨，再加上在第三步比較中判斷“實質性相似”又有很大難度，極有可能出現誤判和無法判定的情況。再者，“思想與表達二分法”中的思想和表達并非一成不變，部分思想與表達在特定的情況下能夠互相轉化。洗稿作品一般都是抄襲已發布在網絡上的內容，與原作品具有相同或相近的思想，但若在改變表達方式上下功夫，達到一種神似形不似的效果，就極易混淆，不易被分辨。 　　雖然內容生產平臺服務商對保護知識產權做出了不少努力，但還不完善，仍然不能填補網絡洗稿中的各種漏洞。比如微信公眾號平臺建立了侵權投訴系統，增設了“原創”聲明等，就在一定程度上有效保護了公眾號的著作權。但是，它只能杜絕自媒體內容被惡意復制、隨意轉載等，卻很難識別某些自媒體隱蔽而高級的洗稿行為，如抄襲思想、形散神聚的表達方式。 　　(三)侵權主體難以辨別和認定 　　侵權主體洗稿通常有三種形式：“一是修改來源，以匿名的身份將原創文章轉發到其他論壇后，再將其轉發到自媒體上;二是篡改標題，將原創文章的標題刪除，使著作權人很難通過搜索標題發現侵權行為;三是偷梁換柱，即對內容任意添加、替換、刪除，改變文字表達方式，取其意而去其形”[9]。 　　原創內容不僅有強大的“吸睛”聚焦作用，而且有巨大的廣告傳播效應。在市場經濟的驅動下，自媒體內容生產者不會放棄這個機會。這些自媒體大多通過轉發原創文章獲取關注度，經過“二次售賣”將受眾的注意力賣給廣告商，從而實現原創內容的變現價值。在網絡環境下，傳播門檻低、速度快、范圍廣，原創內容可能被多次洗稿，很難分清本來的出處和面目，侵權主體不易辨別和認定。還有洗稿作品數量太多，也是原創維權的難點之一。六神磊磊曾說他的文章幾乎都有被洗稿的情況，“但是由于數量過多，根本沒有辦法一一發現和查證”[10]。再加上信息內容以爆炸式呈現，受眾的注意力有限及碎片化的閱讀方式，根本無法輕易辨別洗稿內容，所以指望大眾對侵權主體進行監督也不切合實際。 　　近年來，網絡侵權方式不斷變異，花樣翻新，逐漸呈現出“去中心化”趨勢，這也增加了版權保護的難度。“一方面，中小型盜版網站朝著隱蔽化、地下化、境外化的方向發展;另一方面，以往利用單一的網絡平臺傳播盜版內容的方式，逐漸轉為利用網盤、社交平臺、二手交易等多平臺傳播，侵權行為呈現分散化的特點”[11]。 　　除此之外，內容生產服務平臺一般只識別本平臺的侵權作品。洗稿者跨平臺式洗稿，依靠另一平臺的侵權檢測系統也難以識別。特別是出現“洗稿”智能軟件，能一鍵生成“偽原創”作品，從而可以大批量洗稿。如今洗稿技術還在不斷升級換代，其產業鏈規模不斷擴大。2017年初，爆款古裝劇《錦繡未央》熱播，其原作《庶女有毒》就被指控涉嫌抄襲200多本書。若是沒有高超的“洗稿”技術支撐，單憑人力很難進行如此大規模的洗稿活動。甚至有些洗稿之后的作品，連原作者發現了也不能完全證明是涉嫌抄襲原作者的了。 　　四、網絡洗稿亂象規制策略 　　(一)技術規制，以智能界定侵權 　　在網絡洗稿的版權規制中，技術發揮著不可或缺的作用。2019年是5G發展元年，人工智能、區塊鏈、大數據等先進技術不斷深化革新，給版權的管理工作帶來了諸多機遇。例如，YouTube于2007年底率先采用了名為“內容身份證”(ContentID)的內容鑒別及過濾技術。版權所有方需要提交與內容相關的元數據，系統將會自動識別嫌疑文件，并可供版權所有方選擇，是通過附加廣告收益共享方式賺取收益還是刪除內容。[12]這種自主選擇的機制較大程度上減少了版權糾紛，并且版權雙方還可以實現互利共贏。此外，國內阿里于2017年12月發布了名為“鯨觀”的全鏈路數字版權服務平臺，通過iDST人工智能技術，可實現對視頻的智能編輯，同時在音視頻素材上抽取“指紋”，使之在全網范圍內可追溯[13]，讓盜版行為無處遁形。 　　對作品內容的檢測往往是核實侵權行為的最重要一步。從檢測方法來看，純粹的技術檢測無法精確識別某些高級洗稿內容。“技術檢測是通過分析文章中的詞語和語句來判別相似度的，1萬篇相似度為10%～20%的文章中就可能有99.999%是無關聯的文章，文章里的助動詞和通用詞相似也能達到這個比例，但提高相似度就意味著無法檢測到洗稿文章。”[14]所以內容平臺應該最大限度地利用大數據、人工智能等新技術完善原創檢測功能，形成人機結合的審查機制。此外，區塊鏈技術成為版權保護新的著力點，可以將侵權內容備案，引入各種機制判定，由此將數據進行存儲，例子越多系統就越準確，能最大限度地打擊盜版。 　　(二)完善法律，用制度呵護原創 　　法律是版權保護的基本保障。行政機關的公權力干預，是治理洗稿亂象的關鍵。洗稿侵權現象之所以大行其道，缺乏相關明細的法律才使得維權舉步維艱。因此，用法律的武器呵護原創，內容產業才能欣欣向榮。針對抄襲和借鑒之間界限模糊這一問題，《著作權法》立法明確了內容文本的合理使用范疇與程度，規范洗稿與侵權概念，細化“獨創性”的判斷標準。當內容的借鑒程度達到一定的比例，便可以認定為侵權。在原有作品的基礎之上進行各種形式的改編，是當下常見的現象。因此，改編權作為著作權的重要組成部分，應該同樣被重視。 　　此外，建立版權黑名單制度也是洗稿網絡規制的有益嘗試。黑名單制度是通過違法事實的公布來達到打擊洗稿行為的，同時具備了懲罰性功能和警示性功能。所以，可以建立黑名單管理的法律法規和標準體系，統一黑名單的標準與適用范圍，并且可以利用行業協會、專家評審制度，提高公平公正性。對于檢測出多次侵權的用戶，內容生產平臺可以將其拉入黑名單，進行賬號查封，情節嚴重者可以做停號處理。同時，多個平臺間可以實現黑名單共享，讓侵權者原形畢露。 　　(三)平臺協同，全方位監督管理 　　無論是發現侵權行為還是核實侵權行為，平臺監管都在網絡版權規制中扮演著極為重要的角色。從2018年12月起，微信公眾平臺試運行“洗稿”投訴合議機制，可以說是一次保護原創的探索與嘗試。由于洗稿技術手段高超，又在不同平臺多次轉載傳播，使得侵權不易被發現。所以，各大網絡平臺應該相互協作，建立一定的合作機制，形成一個規模化的侵權檢測識別系統，加大對洗稿行為的打擊力度。在美國，網絡版權的保護主體多元化，并不是只有版權人和國家版權行政管理機構，互聯網供應商對使用者的侵權行為也負有連帶責任。明確互聯網供應商是一個“把關人”的角色，并要承擔相應的責任，不僅可以促使網絡平臺實施監督和加強版權保護意識，還能在一定程度上杜絕侵權行為的發生。因此，借鑒美國的做法，設立內容服務平臺連帶責任制，加大對內容抄襲剽竊的檢測力度，形成多方位的監督管理格局，就可以有效減少侵權行為的發生。 　　[基金項目：國家社科基金項目“人類命運共同體理念與全球傳播秩序重建研究”(18BXW062);教育部人文社科項目“改革開放四十年國民集體記憶的形成機理與話語演變研究”(19YJCZH169)] 　　參考文獻： 　　[1]張文德，葉娜芬.網絡信息資源著作權侵權風險分析：以微信公眾平臺自媒體“洗稿”事件為例[J].數字圖書館論壇，2017(2). 　　[2]袁博.“洗稿”怎能洗掉侵權嫌疑?[N].中國知識產權報，2017-5-19. 　　[3]袁博.“洗稿”怎能洗掉侵權嫌疑?[N].中國知識產權報，2017-5-19. 　　[4]胡志斌.“洗稿”的違法性解析與法律規制[J].出版發行研究，2018(11)：13-15. 　　[5]趙虎.哪些“洗稿”方式侵犯他人著作權[N].光明日報，2018-01-30. 　　[6]任渝婉.自媒體“洗稿”的治理難題及其多元破解[J].出版發行研究，2018(11)：9-12. 　　[7]劉雅琳.豈能讓“洗稿人”行走于無法之地[EB/OL].http：//www.cipnews.com.cn/Index_NewsContent.aspx?NewsId=109958，2018-8-9. 　　[8]竇新穎.戕害原創“洗稿”之風如何剎?[N].中國知識產權報，2018-07-02. 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