摘要：投資勸誘是金融機(jī)構(gòu)銷售投資性金融產(chǎn)品時的主要營業(yè)行為，是金融機(jī)構(gòu)成功銷售金融商品的主要途徑。從私法視角考察，投資勸誘法律本質(zhì)是一種要約邀請行為;從金融商品銷售規(guī)制的法理來看，強(qiáng)化私法規(guī)制尤為重要?，F(xiàn)行金融基本法律規(guī)范中缺乏金融消費者的合同撤回權(quán)制度，損害賠償責(zé)任制度的適用亦存在諸多困境。治本之策是完善金融特別法律規(guī)范，在投資性金融產(chǎn)品銷售法律規(guī)范中全面引入“冷靜期”制度，并完善損害賠償責(zé)任制度。而治標(biāo)之策是依據(jù)民法總則、合同法和侵權(quán)責(zé)任法等一般私法規(guī)范和原理，對投資勸誘這一民事法律行為的效力和相關(guān)民事責(zé)任進(jìn)行法理解釋從而實現(xiàn)規(guī)制。
關(guān)鍵詞：投資勸誘;金融法律規(guī)范;私法規(guī)制;合同撤回權(quán);民事責(zé)任
DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.05.014
《浙江金融》雜志創(chuàng)刊于1982年，是一份有著30年歷史的金融刊物。雜志由中國人民銀行杭州中心支行主管，由浙江省金融學(xué)會主辦，是浙江省金融界唯一公開發(fā)行的專業(yè)性期刊。
一、問題之提出
在證券投資基金產(chǎn)品、銀行理財產(chǎn)品、保險理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品、期貨產(chǎn)品和私募基金產(chǎn)品等投資性金融商品1和金融服務(wù)交易中，絕大多數(shù)情形下，金融消費者都是受到證券公司、商業(yè)銀行、保險公司、期貨公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)及其合法代理銷售機(jī)構(gòu)的投資勸誘(建議、勸說、誘導(dǎo)等)來做出投資判斷從而簽訂金融合同的。只有在極少數(shù)情況下，金融消費者是憑借自己的知識和努力，收集金融商品相關(guān)信息，從而做出投資判斷2并最終簽訂金融合同的。也就是說，從金融交易實際情況來看，通過投資勸誘達(dá)成金融交易已在現(xiàn)代金融交易中占據(jù)主導(dǎo)地位，直接成為金融消費者能否與相關(guān)金融機(jī)構(gòu)達(dá)成交易的決定性因素。1但由于金融機(jī)構(gòu)與金融消費者之間天然地存在著利益沖突，金融機(jī)構(gòu)的收益及從業(yè)人員的手續(xù)費或傭金直接或間接地來源于金融消費者的投資收益，受利益驅(qū)使，金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員就可能違反規(guī)則進(jìn)行投資勸誘，導(dǎo)致侵害金融消費者權(quán)益的事件不斷發(fā)生。因此，加強(qiáng)對投資勸誘行為的規(guī)制，是金融商品銷售規(guī)制中最為核心的內(nèi)容，是防范不當(dāng)銷售最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。
金融投資勸誘的規(guī)制亦應(yīng)包括公法規(guī)制和私法規(guī)制。鑒于目前我國投資勸誘的金融公法規(guī)制比較健全，本文不去討論金融公法規(guī)制問題，僅針對金融法規(guī)中對投資勸誘“重公法規(guī)制、輕私法規(guī)制”之法律問題，以私法規(guī)制為研究對象，從投資勸誘的概念及法律性質(zhì)出發(fā)，以私法規(guī)制之獨特的、不可替代的功能價值為歸依，針對投資勸誘的金融法規(guī)中私法性規(guī)范供給的不足，從完善金融私法規(guī)范以及回歸民法、消費者權(quán)益保護(hù)法等一般私法范疇通過法律解釋提出解決之道。
二、金融投資勸誘的概念及法律性質(zhì)
(一)投資勸誘的定義及與相似概念的比較
“投資勸誘”本是個舶來品，迄今我國法律中也并未完整使用過該術(shù)語，僅有個別法律規(guī)范使用“勸誘”2一詞。在我國金融學(xué)和金融實務(wù)中，多使用“投資建議”“推介”等術(shù)語。從字面意義來看，“投資建議”“推介”與“投資勸誘”的含義相近，但其差異亦十分明顯。根據(jù)漢語大辭典對“建議”的定義以及百度百科對“推介”的解釋，3投資建議就是向金融消費者提出投資主張或者提出具體辦法、意見的行為，即提出建議以供金融消費者參考，語氣較客氣、和緩。投資推介就是投資推薦介紹。然而，從“勸誘”的字面意義來看，就是進(jìn)行規(guī)勸、誘導(dǎo)，投資勸誘就是對金融消費者進(jìn)行規(guī)勸、誘導(dǎo)的行為。有學(xué)者認(rèn)為，勸誘行為可以理解為經(jīng)營者通過提供相關(guān)信息等方式，邀請或誘引對方參與交易的一系列行為。4在國外，例如英國原金融服務(wù)局(FSA)規(guī)定“金融推銷(financial promotion)”是包括在投資勸誘中的、在參與投資活動中做出邀請或者勸誘的意思傳達(dá)行為。該定義規(guī)定金融勸誘必須包含勸說的要素，僅為提供信息或者培訓(xùn)的并非金融推銷。5再如韓國《資本市場法》第9條第4款則直接界定了投資勸誘的概念，規(guī)定投資勸誘就是以特定的金融消費者為對象，就金融投資商品的買賣合同、投資咨詢合同、全權(quán)委托投資合同、信托合同的簽訂而進(jìn)行勸誘的行為。6
綜合前述對投資勸誘的定義及其特征，結(jié)合我國法律語境，筆者認(rèn)為，金融商品銷售中的投資勸誘，是指為了誘使金融消費者簽訂金融合同，金融機(jī)構(gòu)就特定金融商品或者金融服務(wù)的價值及取得、處分、持有等與投資判斷相關(guān)的事實，向特定金融消費者進(jìn)行推介、建議、勸說等一系列營業(yè)活動的總稱。投資勸誘應(yīng)同時具備以下特征：一是它必須是一種營業(yè)行為，是在金融商品交易或金融服務(wù)活動中的營業(yè)行為。金融機(jī)構(gòu)或者其他非金融機(jī)構(gòu)的個別金融服務(wù)活動，例如從事金融商品、服務(wù)價格比較的網(wǎng)站對不同金融商品進(jìn)行單純比價的行為就不屬于投資勸誘行為，除非其中包含了勸誘投資某種特定商品或者服務(wù)的行為。1二是勸誘的目的是促使金融消費者與自己簽訂金融合同。三是必須是針對特定的金融商品或金融服務(wù)。四是必須對特定金融消費者實行了推介、建議、勸說等營業(yè)行為。
(二)投資勸誘的法律性質(zhì)
在金融交易實踐中，投資勸誘是在約定設(shè)立金融機(jī)構(gòu)買賣交易賬戶之前施行的營業(yè)行為，或是在發(fā)出買賣交易訂單以前階段中實現(xiàn)的營業(yè)行為。在金融商品銷售實務(wù)中，經(jīng)投資勸誘階段而締結(jié)金融合同的一般流程為：首先是金融機(jī)構(gòu)通過廣告、其他推介資料或者宣傳會向不特定的金融消費者引誘，然后是金融機(jī)構(gòu)對特定的金融消費者進(jìn)行投資建議、勸說、誘導(dǎo)等，被勸誘的特定金融消費者再向金融機(jī)構(gòu)發(fā)出要約(做出投資決定的意思表示)，最后由金融機(jī)構(gòu)予以承諾(同意金融消費者的投資意思表示)，符合合同法關(guān)于合同締結(jié)的“要約引誘—要約—承諾”流程，金融合同才告成立。
從上述交易流程可知，依據(jù)民事法律行為理論，投資勸誘實質(zhì)為一種先合同行為，其法定性質(zhì)就是為了締結(jié)金融合同而進(jìn)行的準(zhǔn)備、協(xié)商行為，或者是對金融合同的要約進(jìn)行引誘的營業(yè)行為，即金融機(jī)構(gòu)希望金融消費者向自己發(fā)出要約的意思表示，從合同法原理來解釋其法律本質(zhì)應(yīng)為要約邀請。當(dāng)然，也需指出的是，在金融交易實踐中還有一種特殊情形，那就是經(jīng)過首次或前幾次投資勸誘后，金融消費者對相關(guān)金融機(jī)構(gòu)或其金融商品或金融服務(wù)已經(jīng)熟知且非常信任，希望多次或持續(xù)地通過該金融機(jī)構(gòu)買賣該金融商品或接受該金融服務(wù)，從而通過該金融機(jī)構(gòu)的電話、電子郵件、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等渠道獨自下單的，此時該下單行為就應(yīng)被確定為要約行為，如無其他特別事項規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)系統(tǒng)接受該下單的，金融合同即自動成立。由于這種情況是一般的、持續(xù)的和反復(fù)的交易關(guān)系的設(shè)定，已經(jīng)超越要約邀請階段，下單行為應(yīng)為金融消費者明確的意思表示，從合同法原理來看，此情形下金融消費者之下單行為應(yīng)被定性為要約行為。但是，為了保護(hù)金融消費者利益，盡管后續(xù)的投資行為(下單行為)是一種要約行為，本文認(rèn)為在金融交易整個環(huán)節(jié)和流程之中，金融機(jī)構(gòu)除可被允許省略一些重復(fù)的金融消費者身份識別(例如調(diào)查金融消費者的姓名、年齡、投資經(jīng)驗、教育水平等)流程之外，金融機(jī)構(gòu)的其他一切銷售金融商品或金融服務(wù)的行為，仍應(yīng)當(dāng)受到投資勸誘法律制度的規(guī)制。
三、金融投資勸誘私法規(guī)制的應(yīng)然價值
在我國現(xiàn)行金融商品和金融服務(wù)銷售法律規(guī)范中，注重行政法和刑事法規(guī)制、忽視私法規(guī)制的“重公法規(guī)制、輕私法規(guī)制”色彩十分鮮明。投資勸誘在金融商品和金融服務(wù)銷售中變得日益重要，其根本原因在于金融商品結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜化、金融機(jī)構(gòu)和金融消費者之間存在的信息不對稱和談判力不對等，金融消費者難以獨自做出準(zhǔn)確的判斷和合理的投資決策，更多時候需要依賴于金融機(jī)構(gòu)的投資勸誘。本文認(rèn)為，為了矯正金融機(jī)構(gòu)和金融消費者實質(zhì)不平等地位，保護(hù)金融消費者的合法權(quán)益，強(qiáng)化金融機(jī)構(gòu)投資勸誘活動的公法規(guī)制固然重要，但私法規(guī)制正當(dāng)性價值顯著，作用更為重要，需要加強(qiáng)。
(一)私法規(guī)制的功能價值不可替代
在不同時代和不同國家，公法和私法所肩負(fù)的法治功能，對應(yīng)于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的不同領(lǐng)域，也應(yīng)承擔(dān)起不同作用。在市場經(jīng)濟(jì)法治體系中，公法應(yīng)主要承擔(dān)起保障社會秩序和確保社會公共利益的作用，私法則對社會資源和利益進(jìn)行分配和調(diào)整。由此，二者理應(yīng)構(gòu)成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)制體系。
從目前我國金融商品銷售法律規(guī)范的內(nèi)容來看，私法規(guī)制所占的分量微乎其微，實踐中規(guī)制效果也不理想。強(qiáng)化私法規(guī)制的功能，是我國金融商品銷售法律規(guī)范應(yīng)予修正的方向。私法的傳統(tǒng)功能在于保護(hù)私權(quán)利，有利于增強(qiáng)私法主體權(quán)利意識、獨立意識、平等意識，這正是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)極為缺乏的精神源泉，當(dāng)代中國更需要將私法的契約自由、意思自治精神融入金融領(lǐng)域法治建設(shè)。
在金融商品銷售活動中，金融消費者天然就是信息和合同談判方面的“弱者”，強(qiáng)化私法規(guī)制可以矯正其和金融機(jī)構(gòu)實質(zhì)上的“不對等”關(guān)系，在一定程度上恢復(fù)其與金融機(jī)構(gòu)“對等”的地位，其重要性和必要性不言而喻。依據(jù)民事法律行為效力制度，金融消費者可以基于自身意志、依照私法規(guī)范選擇承認(rèn)金融合同的效力;在金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)勸誘致金融消費者受損的情形下，金融消費者可基于民事?lián)p害賠償請求權(quán)實現(xiàn)私力救濟(jì)。可見，私法規(guī)制為金融消費者所帶來的“福利”與其純粹作為“局外人”的公法規(guī)制之差距具有天壤之別，僅以私法中下列兩個核心制度的適用為例便可窺見一斑：
從法律行為效力制度來看，經(jīng)過投資勸誘過程由金融消費者與金融機(jī)構(gòu)簽訂的金融合同，即使在形式上已經(jīng)成立和生效，但如果當(dāng)事人意思表示不真實、不自由，則該合同的效力依舊存在瑕疵。實踐中，受金融機(jī)構(gòu)投資勸誘的影響，很多情況下金融消費者的意思表示是不真實的。合意更多流于形式，存在合意簡化、弱化和虛化1的特征。金融消費者盡管已在金融合同上簽字同意，從形式來看可被認(rèn)定為是希望購買金融商品的意思表示，但從實踐調(diào)查的情況來看，對于金融消費者而言，往往根本不知道自己的同意意味著什么。在這樣的情況下，金融消費者在購買金融產(chǎn)品時，就完全處于一種附屬地位了。2在此情形下，特別是作為被勸誘購買金融商品的金融消費者，完全可以依據(jù)私法規(guī)范之民事法律行為效力規(guī)則保護(hù)自己的權(quán)利。金融消費者完全可依據(jù)《民法總則》第6章第3節(jié)規(guī)定的民事法律行為效力制度，以金融機(jī)構(gòu)的投資勸誘活動違背自己真實意思表示為由，主張金融交易民事法律行為無效或可撤銷，也可依據(jù)《合同法》第3章“合同的效力”規(guī)定，主張金融合同無效、效力待定或可撤銷，例如，金融消費者完全可以因金融機(jī)構(gòu)欺詐、脅迫手段、損害自身利益(不是損害國家利益)，或者自己因重大誤解訂立了金融合同為由請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷該金融合同(《合同法》第54條)。
從民事法律責(zé)任制度來看，無論是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，抑或違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合，由于民事責(zé)任制度具有預(yù)防、復(fù)原及懲罰之功能，3在金融投資勸誘的私法規(guī)制中，與金融商品或金融服務(wù)銷售相關(guān)的民事法律責(zé)任制度的功能主要體現(xiàn)為補(bǔ)償功能、威懾功能和監(jiān)管功能。其一，于補(bǔ)償功能而言，金融行政責(zé)任和金融刑事責(zé)任并不具備補(bǔ)償功能，唯有民事責(zé)任才具有該功能。在金融市場中，“金融消費者大眾所關(guān)心的是能否獲得投資利潤，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點出發(fā)，追究違法者的刑事責(zé)任或行政責(zé)任，對受害者而言，并無所增益(cold comfort)”。4因此對投資勸誘行為進(jìn)行私法規(guī)制的優(yōu)點在于，通過要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任，一方面減少不當(dāng)投資勸誘給權(quán)利濫用者帶來的收益，另一方面彌補(bǔ)相對人的損失。其二，于威懾功能而言，金融民事責(zé)任中的巨額賠償，往往能對潛在的違法者造成巨大的心理壓力。其三，于監(jiān)管功能而言，“從執(zhí)法效果上來說，廣大投資者的監(jiān)督也是廣大人民群眾的監(jiān)督。它不僅形成了一股巨大的社會力量，甚至可以起到即時監(jiān)控的作用……民事責(zé)任是一種成本很小的監(jiān)控措施，政府不用投資，但可以調(diào)動大量的投資者進(jìn)行監(jiān)管，提高監(jiān)管的效率，及時糾正違法違規(guī)行為。這種做法只是由不法行為人為受害人掏腰包，國家并不須動用納稅人一分錢”。1
(二)金融之公法規(guī)制與私法規(guī)制沖突時的路徑選擇
堅持公法規(guī)制和私法規(guī)制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，在金融法理論上也不存在任何障礙。只是在金融投資勸誘法律規(guī)制實踐中，當(dāng)同一不當(dāng)投資勸誘行為同時引起公、私法上的不同效果時，必須遵循金融公法、金融私法原則上相互區(qū)分且各自自洽的基本理念，對金融公、私法問題分別依據(jù)金融公法規(guī)范、私法規(guī)范予以裁斷。金融投資勸誘中的不當(dāng)勸誘行為一方面可能侵害了金融交易秩序，引發(fā)作為金融行政法甚至刑事法之公法上的效果;另一方面，在私法上，它侵害了《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，侵害了金融消費者在金融合同締結(jié)中的意思形成自由，或者造成了金融消費者的經(jīng)濟(jì)損失，從而可在民事法律行為與民事責(zé)任范疇內(nèi)予以分析。
當(dāng)金融機(jī)構(gòu)的一項不當(dāng)勸誘行為同時觸犯《合同法》《侵權(quán)法》《行政法》和《刑法》制度時，應(yīng)當(dāng)確立兩項法律適用原則：第一，私法領(lǐng)域的行為效力和民事制裁與行政、刑事制裁互不替代，二者不是擇一關(guān)系，而是相加關(guān)系。既要用行政法規(guī)范、刑法規(guī)范予以制裁，也需用私法條款予以規(guī)制。第二，應(yīng)遵循公法和私法規(guī)制各自適用、各自自洽的原則，屬于公法規(guī)制的方面，原則上只適用公法條款，不能當(dāng)然地對私法規(guī)制起決定性作用。具體而言，一方面金融法律規(guī)范中的行政處罰條款和刑法制裁條款是否成立，不涉及金融民事法律條款如何適用的問題;另一方面，金融機(jī)構(gòu)對金融消費者的投資勸誘行為所涉的私法規(guī)制行為是否適當(dāng)，不涉及金融法律規(guī)范中的行政法條款及刑法條款如何適用。違反金融法律的刑事責(zé)任由國家追究，行政責(zé)任及處罰則由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)予以追究，因不當(dāng)投資勸誘的民事責(zé)任則由遭受損害的金融消費者根據(jù)自身的意愿選擇是否追究。斷言之，民事責(zé)任既不能代替其他法律責(zé)任形式，也不能由其他的法律責(zé)任形式所替代。
四、投資勸誘金融私法規(guī)制存在的困境
關(guān)于投資勸誘規(guī)制的法律制度，世界其他發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都有比較完善的規(guī)定，其核心規(guī)則包括金融消費者適當(dāng)性規(guī)則、說明義務(wù)規(guī)則和禁止不當(dāng)勸誘規(guī)則等。2在我國現(xiàn)行金融商品銷售相關(guān)金融法律規(guī)范3的投資勸誘規(guī)范中，也包含這些基本規(guī)則。4但我國現(xiàn)行金融法律規(guī)范多為“公法規(guī)制”內(nèi)容，偏好對不當(dāng)投資勸誘活動予以行政處罰和對構(gòu)成犯罪的行為予以刑事制裁，缺乏對不當(dāng)投資勸誘行為的民事行為效力認(rèn)定和民事責(zé)任承擔(dān)等私法規(guī)制內(nèi)容，僅有的私法性規(guī)則又缺乏可操作性，因此依據(jù)現(xiàn)有金融法律規(guī)范中的私法性規(guī)范，難以實現(xiàn)對投資勸誘的私法規(guī)制。
(一)針對不當(dāng)投資勸誘行為的合同撤回權(quán)制度缺位
從我國現(xiàn)行金融商品銷售法律規(guī)范來看，除了原中國保監(jiān)會(2018年已與中國銀監(jiān)會合并為中國銀行保險監(jiān)督管理委員會，以下簡稱中國銀保監(jiān)會)頒布的《關(guān)于規(guī)范人身保險業(yè)務(wù)經(jīng)營有關(guān)問題的通知》中規(guī)定了投保人在自收到保單的10日內(nèi)(猶豫期或冷靜期)可以無條件解除保險合同的合同撤回權(quán)。中國基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募投資基金募集行為管理辦法》第29條規(guī)定“基金合同應(yīng)當(dāng)約定給投資者設(shè)置不少于二十四小時的投資冷靜期”，第31條規(guī)定“基金合同應(yīng)當(dāng)約定，投資者在募集機(jī)構(gòu)回訪確認(rèn)成功前有權(quán)解除基金合同”。中國銀保監(jiān)會于2018年9月28日發(fā)布的《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)管理辦理辦法》規(guī)定，銀行應(yīng)當(dāng)在銷售文件中約定不少于24小時的投資冷靜期，在冷靜期內(nèi)，如投資者改變決定，銀行應(yīng)當(dāng)遵從投資者意愿，解除已簽訂的銷售文件，并及時退還投資者的全部投資款項，但該規(guī)定只適用于私募理財產(chǎn)品。除上述金融法律規(guī)范外，其他金融商品銷售法律規(guī)范均未規(guī)定合同撤銷權(quán)。雖然修訂版《消費者權(quán)益保護(hù)法》第25條規(guī)定了消費者享有后悔權(quán)(收貨之日起7日內(nèi)無理由退貨權(quán))，但該規(guī)定只適用于消費者通過網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式購買實物商品的“非對面”消費行為，故從民事法律行為效力的角度賦予金融消費者以單方合同撤回權(quán)，從而強(qiáng)化私法規(guī)制，完善金融法律規(guī)定必不可少。
從域外法律規(guī)定情況來看，對于投資性金融商品的銷售，均規(guī)定金融消費者在“冷靜期”(Cooling-off Period)內(nèi)享有合同撤回權(quán)，例如德國《民法典》第355—359條規(guī)定了撤回權(quán)，行使期間為“自收到撤回權(quán)權(quán)利告知書之日起的14日內(nèi)”。日本《金融商品交易法》在原來《證券投資顧問業(yè)法》《分期付款銷售法》等法律規(guī)定的撤銷權(quán)基礎(chǔ)上，統(tǒng)合性地規(guī)定了金融消費者的撤回權(quán)。英國金融行為監(jiān)管局的《業(yè)務(wù)準(zhǔn)則》(Conduct of Business)第15條規(guī)定，消費者在購買投資、保險商品后的14日內(nèi)享有變更或中止合同并得到全額退款的權(quán)利。美國1974年《消費信用法》(Consumer Credit Act)第67條規(guī)定，在合同簽訂之日起7日內(nèi)，債權(quán)人應(yīng)在第二份合同副本里告知債務(wù)人享有解除合同的權(quán)利，債務(wù)人在收到該合同副本之日起5日內(nèi)可以書面解除合同。韓國《資本市場法》第59條第2款也規(guī)定了金融消費者可在收到合同文件的7日以內(nèi)解除合同?？梢姡x予金融消費者在“冷靜期”內(nèi)的法定合同撤回權(quán)，金融消費者可就違反投資勸誘規(guī)則的行為單方行使民事法律權(quán)利，從而為金融消費者提供了一種可以通過私力保護(hù)自身合法權(quán)益的強(qiáng)有力的私法規(guī)制武器。
(二)既有損害賠償責(zé)任制度難以適用
從目前我國金融基本法律規(guī)范中有關(guān)不當(dāng)投資勸誘的民事責(zé)任規(guī)定來看，內(nèi)容原則性強(qiáng)，可操作性差，有如“畫餅充饑”“水中望月”，不可企及。而金融部門規(guī)章等規(guī)范則干脆缺乏對不當(dāng)投資勸誘的民事責(zé)任的規(guī)定。
1.基本法律規(guī)定無法適用
從現(xiàn)有金融基本法律中的投資勸誘規(guī)范來看，一是均在總則中規(guī)定了投資勸誘活動應(yīng)遵循的基本原則，例如誠實信用原則、公平自愿原則、禁止欺詐等原則，1重申了民法的基本原則，但是這些原則性規(guī)定在處理投資勸誘相關(guān)損害賠償糾紛時，很難被直接適用。二是在法律中直接或間接地對投資勸誘應(yīng)遵循的規(guī)則做出細(xì)化規(guī)定，例如《證券法》禁止“承諾收益及彌補(bǔ)損失”的行為。雖然不當(dāng)投資勸誘行為中的部分行為確實屬于證券欺詐行為，但有些不當(dāng)投資勸誘中行為則不能被認(rèn)定為證券欺詐行為，例如金融機(jī)構(gòu)確實實施了妨礙金融消費者做出正確投資判斷的投資勸誘行為，如未受邀請的勸誘行為或被拒絕后仍然進(jìn)行勸誘的行為，就并未達(dá)到證券欺詐的程度，此時就會因其沒有法律上的損害賠償依據(jù)而難以適用，唯有依據(jù)民法原理等進(jìn)行釋明方能適用。再如《證券法》第79條規(guī)定了禁止欺詐客戶的內(nèi)容，該條第1款列舉了禁止證券公司及其從業(yè)人員損害客戶利益的情形，第2款則原則性地規(guī)定了“欺詐客戶行為給客戶造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，此條款類似于不當(dāng)勸誘行為規(guī)制，但這些規(guī)定也只是屬于原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，何為投資勸誘規(guī)范，投資勸誘時金融機(jī)構(gòu)應(yīng)履行何種義務(wù)，禁止性行為類型中哪些屬于不當(dāng)勸誘行為，遭受不當(dāng)勸誘的客戶可基于何種請求權(quán)提起訴訟，金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件如何，舉證責(zé)任如何分擔(dān)等都無明確規(guī)定，這些都需要依據(jù)民法法理等予以釋明。再以《證券投資基金法》為例，該法第74條和第75條規(guī)定了基金管理人和基金托管人的信息披露義務(wù)，并確保披露信息的真實性、準(zhǔn)確性、完整性和及時性，第77條對披露基金信息的禁止性行為做出了規(guī)定，1第98條規(guī)定了基金銷售機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)和金融消費者適當(dāng)性管理義務(wù)，2第145條規(guī)定了“違反本法規(guī)定，給基金財產(chǎn)、基金份額持有人或者投資人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，其中“依法承擔(dān)賠償責(zé)任”究竟是承擔(dān)何種責(zé)任，構(gòu)成要件如何，均無詳細(xì)的可操作性規(guī)定，也存在著和前述《證券法》有關(guān)投資勸誘法律規(guī)范適用時同樣的困難。
2.金融部門規(guī)章中損害賠償責(zé)任制度闕如
在我國金融商品銷售法律規(guī)范中，投資勸誘相關(guān)法律規(guī)定多集中于對金融商品銷售予以規(guī)范的金融監(jiān)管部門規(guī)章之中，這些監(jiān)管規(guī)章規(guī)定中，占絕對數(shù)量和主導(dǎo)地位的是金融商品銷售行政監(jiān)管條款，僅有的個別私法性規(guī)范更多是對民法基本原則的重申。如《證券投資基金銷售管理辦法》第4條規(guī)定，“基金銷售機(jī)構(gòu)從事基金銷售活動，應(yīng)當(dāng)遵守基金合同、基金銷售協(xié)議的約定，遵循公開、公平、公正的原則，誠實守信，勤勉盡責(zé)，恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范。”《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第6條規(guī)定，“商業(yè)銀行開展理財業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《指導(dǎo)意見》第8條的相關(guān)規(guī)定，誠實守信、勤勉盡責(zé)地履行受人之托、代人理財職責(zé)，投資者自擔(dān)風(fēng)險并獲得收益。……保護(hù)投資者合法權(quán)益”。但由于這些部門規(guī)章都屬于金融商品銷售的行政管理規(guī)定，屬于行政管理法范疇，因此只能對金融機(jī)構(gòu)在投資勸誘應(yīng)遵循的營業(yè)行為做出規(guī)范，欠缺可適用的損害賠償責(zé)任制度。
五、擺脫金融投資勸誘金融私法規(guī)制困境的出路
(一)治本之策是在金融基本法律中直接確立相關(guān)私法規(guī)范
從一般法和特別法各自發(fā)揮的作用來看，社會的發(fā)展決定了《民法總則》等一般法永遠(yuǎn)無法完全涵蓋金融銷售法律關(guān)系的主體和客體，民法一般法及其司法解釋往往有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的缺憾，針對金融銷售中的不同法律關(guān)系，通過金融特別法來規(guī)范金融銷售法律關(guān)系更為合理，是金融領(lǐng)域私法規(guī)制的有效良方。之所以將完善金融銷售法律規(guī)范作為投資勸誘私法規(guī)制的治本之策，是基于一般法與特殊法的關(guān)系而言的。特別法能彌補(bǔ)一般法的局限性，使得法律的覆蓋范圍更加具體、更具有針對性，也提高了法律的適應(yīng)性和可操作性。
由于金融消費行為的特殊性，使得調(diào)整一般民商事活動的法律很難對其產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)，不僅是《民法總則》，《消費者權(quán)益保護(hù)法》也都無法解決金融銷售活動中金融消費者保護(hù)所帶來的一系列社會問題，這也成為金融消費者權(quán)益保護(hù)特別立法的理論基礎(chǔ)。1《民法總則》第129條規(guī)定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權(quán)利有特別保護(hù)規(guī)定的，依照其規(guī)定。” 從該鏈接性規(guī)定來看，針對金融消費者這一類弱勢群體，《民法總則》實際上已為通過金融消費者特別立法來保護(hù)金融消費者提供了方便之門。另外，依據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“成本-收益”理論，能在特別法中加以詳盡的規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)在特別法中予以規(guī)定，從而能直接援引，省卻法律適用時必須回歸一般法的煩瑣，提高規(guī)制效率。也正是如此，世界范圍內(nèi)針對金融領(lǐng)域的特別立法應(yīng)運而生，從比較法的視野來看，在金融領(lǐng)域制定有別于普通商品市場消費者保護(hù)的法律規(guī)范并不鮮見。如英國制定了《金融服務(wù)法》(Financial Services Act 2016)、《消費者信貸法》(Consumer Credit Act)等專項法律;美國針對金融服務(wù)制定了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》(Gramm-Leach Financial Services Modernization Act)、《房屋貸款人保護(hù)法》(Home Equity Loan Consumer Protection Act)、《金融隱私權(quán)法》(The Right to Financial Privacy Act)、《信用卡問責(zé)、責(zé)任和信息披露法》(Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act)和《多德-弗蘭克法案》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)等大量涉及消費者金融權(quán)益保護(hù)的法案;日本專門制定了《金融商品銷售法》和《金融商品交易法》等。
吸收和借鑒域外金融消費者保護(hù)立法經(jīng)驗，在金融商品銷售法律規(guī)范這個特別法領(lǐng)域，在堅持我國現(xiàn)有金融商品銷售公法規(guī)制的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步通過修改法律、完善包括投資勸誘在內(nèi)的金融商品銷售的私法規(guī)制制度，使得金融消費者能夠直接依據(jù)金融銷售法律規(guī)范實現(xiàn)私力救濟(jì)，而不是援引或解釋民商事一般法規(guī)定來實現(xiàn)私權(quán)保護(hù)，是實現(xiàn)金融私法規(guī)制的治本之策。為此，本文認(rèn)為可以先從以下幾個方面加以完善：一是賦予金融消費者合同撤銷權(quán)。由于金融消費者和金融機(jī)構(gòu)存在信息不對稱問題，我國可以在金融基本法律中全面導(dǎo)入《消費者權(quán)益保護(hù)法》中的“冷靜期”制度，在所有投資性金融產(chǎn)品銷售的法律規(guī)范中規(guī)定金融消費者在一定期限內(nèi)享有合同撤銷權(quán)，這是金融消費者依據(jù)民事法律行為制度對抗金融機(jī)構(gòu)的不當(dāng)勸誘乃至不當(dāng)銷售的強(qiáng)力武器，正如前述，發(fā)達(dá)國家和地區(qū)大都在金融銷售法規(guī)中實施該制度。二是完善前述投資性金融銷售法律制度中的損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，對原告的資格、加害行為(不當(dāng)勸誘行為)的類型、損失額的計算規(guī)則、加害行為和損失的因果關(guān)系等予以明確。三是如果立法條件成熟，我國應(yīng)考慮制定一部專門的金融商品銷售法或金融消費者保護(hù)法，在該部法律中規(guī)定包括投資勸誘規(guī)則在內(nèi)的、適用于整個投資性金融商品的營業(yè)行為規(guī)則，以及完善的私法規(guī)制制度。當(dāng)然，考慮到金融消費者的信息弱勢地位，為確保金融消費者提起民事?lián)p害賠償之訴的實效性，還應(yīng)在民事訴訟程序法律中引入過錯推定和因果關(guān)系證明的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。在此之前，可探討由最高人民法院先行出臺關(guān)于金融商品銷售案件審理的司法解釋，在該司法解釋中明確和施行這一舉證規(guī)則。
(二)治標(biāo)之策是回歸民法范疇進(jìn)行解釋
1.通過民法解釋強(qiáng)化私法規(guī)制的可行性
法諺有云：“法無解釋不得適用。”可見，法律解釋是法律適用中的一個環(huán)節(jié)，適用法律規(guī)定必須首先明確其真正的含義。既然我國金融法律規(guī)范中缺少投資勸誘民事法律行為效力和民事?lián)p害賠償相關(guān)法律規(guī)定，那么可以嘗試從民法和商法的關(guān)系中，通過民法基本原理來對損害賠償相關(guān)的金融投資勸誘法律規(guī)范進(jìn)行解釋，以尋求解決之道。
在我國法律體系中，“就對市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整而言， 民法提供的是一般規(guī)則， 商法提供的是具體規(guī)則， 所以民法是一般私法， 而商法則是特別私法。民法是純粹私法，有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此，民法的基本原則通?？梢赃m用于商法規(guī)定”。1但對于民法和商法的關(guān)系來看，“無論在民商合一立法體制中，還是在民商分立的立法體制中，商法相對獨立于民法理論與實踐的價值，在于“特別法優(yōu)先適用于基本法”的法律適用價值”。2故在適用民法規(guī)范和商法規(guī)范時，“民法作為私法一般法處于劣后適用的順位，商法作為私法特別法，處于優(yōu)先適用順位”3 這一理念在我國于2017年3月15日通過的具有劃時代意義的《民法總則》的規(guī)定中得到顯現(xiàn)，雖然《民法總則》并無任何有關(guān)民法和商法適用關(guān)系的直接規(guī)定，但《民法總則》第11條，即“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，也完全可以用于民法和商法關(guān)系的適用。但正如前述，既然在調(diào)整投資勸誘的金融法律規(guī)范中，對于金融投資勸誘法律行為的效力和民事?lián)p害賠償責(zé)任的規(guī)定的直接適用存在嚴(yán)重的障礙，金融法律規(guī)范作為特別私法規(guī)范，并不能找到優(yōu)先適用的余地，因此，必須借助劣后適用的民法規(guī)范來加以解釋后，方可適用。
2.民事法律行為視角的民法解釋
由于投資勸誘行為屬于民法上的民事法律行為范疇，自可通過民事法律行為法理解釋來實現(xiàn)私法規(guī)制，2017年3月15日新通過的《民法總則》第146—151條對民事法律行為的效力做出了極其細(xì)致的規(guī)定。同時，根據(jù)現(xiàn)行《合同法》，可以將金融機(jī)構(gòu)在投資勸誘過程中違反金融投資勸誘規(guī)則，實施不當(dāng)投資勸誘行為解構(gòu)為如下過程： 行為人(金融機(jī)構(gòu))實施不當(dāng)勸誘行為—金融消費者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識—對方基于錯誤認(rèn)識簽訂金融交易合同或處分財產(chǎn)(此處分行為不限于民事法律行為)—不當(dāng)勸誘行為人(金融機(jī)構(gòu))或第三人取得財產(chǎn)—金融消費者遭受財產(chǎn)損害。涉及不當(dāng)勸誘民事法律行為的內(nèi)部構(gòu)造則可改寫為： 行為人(金融機(jī)構(gòu))實施不當(dāng)勸誘行為—金融消費者陷于錯誤—金融消費者基于該錯誤而締結(jié)金融合同并依約定處分財產(chǎn)—行為人(金融機(jī)構(gòu))或第三人取得財產(chǎn)—金融消費者遭受財產(chǎn)損害。在此情形下，從民事法律行為范疇來考察，不當(dāng)勸誘行為如果涉及金融機(jī)構(gòu)欺詐、脅迫或乘人之危等進(jìn)行投資勸誘，使得金融消費者簽訂金融交易合同時，金融消費者可依據(jù)可變更、可撤銷權(quán)申請法院或者仲裁機(jī)關(guān)對該合同做出變更或撤銷。
3.損害賠償責(zé)任視角的民法解釋
與投資勸誘民事責(zé)任相關(guān)法律規(guī)定，集中于《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》之中。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。依據(jù)該條規(guī)定，若金融機(jī)構(gòu)在投資勸誘活動中，從事欺詐、虛假宣傳、重大誤導(dǎo)等不當(dāng)勸誘行為給金融消費者造成損失的，金融機(jī)構(gòu)的行為無異是一種侵權(quán)行為，依照該規(guī)定自應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，該法第5條又規(guī)定，“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這顯然是一個引致條款，該條規(guī)定既是一個接口，使得其他法律可以進(jìn)入整個侵權(quán)法的規(guī)范體系;同時，第5條又應(yīng)當(dāng)是一種法律適用規(guī)范，可以使得其他法律進(jìn)入侵權(quán)法規(guī)范體系后，能夠各司其職、和諧相處。4
因此，如果金融法律規(guī)范對投資勸誘產(chǎn)生的侵權(quán)民事責(zé)任有相應(yīng)特別規(guī)定的，則應(yīng)優(yōu)先適用該金融法的特別規(guī)定，而非《侵權(quán)責(zé)任法》。再如，因投資勸誘是金融機(jī)構(gòu)勸誘金融消費者簽訂金融合同的行為，根據(jù)《合同法》第2條規(guī)定，對于金融機(jī)構(gòu)與金融消費者之間簽訂和履行的金融商品合同，顯然屬于《合同法》應(yīng)當(dāng)調(diào)整的合同1的范圍，可見，金融機(jī)構(gòu)與金融消費者在簽訂和履行金融商品交易合同時，應(yīng)受《合同法》調(diào)整。依據(jù)上文論點可知，投資勸誘的民法性質(zhì)一般為合同簽訂中的要約邀請行為，故關(guān)于金融投資勸誘的具體規(guī)則自可適用合同法中的要約邀請制度。因此，當(dāng)金融法律規(guī)范并不能對金融商品交易合同的簽訂和履行中產(chǎn)生的民事責(zé)任予以調(diào)整時，當(dāng)然可以回歸《合同法》以法律解釋的方法，克服因金融法律規(guī)范過于原則和不完善而難以適用的障礙。例如，若在簽訂金融合同過程中，金融機(jī)構(gòu)具有“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”或“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”或者具有其他違背誠實信用原則的行為，則可解釋為金融機(jī)構(gòu)違背先合同義務(wù)，侵害了金融消費者的信賴?yán)?，?yīng)承擔(dān)合同法上的締約過失責(zé)任。另外，如果此不當(dāng)勸誘行為還造成和金融消費者簽訂的金融合同無效、可撤銷或者不成立時，金融消費者同樣可根據(jù)合同法締約過失責(zé)任法理請求金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
當(dāng)然，在金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)投資勸誘行為所致的民事責(zé)任中，會存在民事責(zé)任競合的情形。第一，如果金融消費者要求撤銷合同，同時金融機(jī)構(gòu)又存在合同責(zé)任的，如何處理，筆者認(rèn)為，依據(jù)我國合同法理論和規(guī)定，物之返還責(zé)任是合同撤銷后的法律效果。合同責(zé)任是依據(jù)合同法法定和約定要求對方當(dāng)事人承擔(dān)的不利后果，合同有效存在是合同責(zé)任的前提。同時，根據(jù)《合同法》第55條第2款，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。《民法總則》第152條第1款第3項中也有類似規(guī)定。因此，如果金融消費者明知自己享有金融合同撤銷權(quán)，不是用自己的行為去積極行使撤銷權(quán)，而是起訴金融機(jī)構(gòu)要求其承擔(dān)違約責(zé)任，此情形下金融消費者的撤銷權(quán)就予以消滅。從學(xué)理上來看，“撤銷權(quán)人在明知享有撤銷權(quán)的情況下，主動提交履行或者要求對方履行，即可表示放棄了撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅”。2“依據(jù)我國合同法的規(guī)定，物之返還責(zé)任是合同撤銷后的法律效果。合同責(zé)任是依據(jù)合同條款要求對方當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任，合同有效存在是其前提。同時，起訴要求承擔(dān)違約責(zé)任，意味著放棄撤銷權(quán)”。3第二，合同撤銷與否不影響締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。締約過失責(zé)任不限于合同不存在無效或被撤銷的場合，在被欺詐的金融消費者不撤銷合同時，也可請求金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在合同撤銷前或撤銷后，只要有損害存在，金融消費者均可請求侵權(quán)責(zé)任賠償。4第三，違約責(zé)任與締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任是可以并存的。因為這些責(zé)任的基礎(chǔ)與目標(biāo)并不相同。違約責(zé)任主要是約定責(zé)任，而締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任是法定責(zé)任，對違約責(zé)任起補(bǔ)充作用。第四，締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任不能并存。因為這兩種責(zé)任性質(zhì)相同，均為法定責(zé)任;它們的功能與目標(biāo)相同，均旨在填補(bǔ)金融消費者依據(jù)合同責(zé)任無法獲得救濟(jì)的損害。
結(jié) 語
誠然，投資勸誘已經(jīng)成為金融機(jī)構(gòu)向金融消費者成功銷售金融商品的途徑，規(guī)制投資勸誘、防止不當(dāng)勸誘已經(jīng)成為金融銷售法律法規(guī)規(guī)章的核心內(nèi)容，我國應(yīng)在保持金融銷售公法規(guī)制的基礎(chǔ)上，補(bǔ)足短板，加強(qiáng)私法規(guī)制。但我國現(xiàn)行金融法律規(guī)范中缺少對金融消費者合同撤回權(quán)制度，已有的損害賠償責(zé)任無可適用，使投資勸誘私法規(guī)制陷入困境。為強(qiáng)化私法規(guī)制，長遠(yuǎn)之計是在金融基本法律中完善金融消費者合同撤銷權(quán)制度和民事?lián)p害賠償責(zé)任制度。解決現(xiàn)實障礙則要讓投資勸誘回歸民法體系，通過民法解釋的方法找到投資勸誘的民法規(guī)制路徑，進(jìn)而解決金融消費者自主行使法律行為存在的金融銷售法律規(guī)范漏洞以及適用損害賠償規(guī)定存在的重大障礙。尤其對于民法解釋金融不當(dāng)勸誘所致?lián)p害賠償責(zé)任，首先應(yīng)在金融投資勸誘的法律關(guān)系框架下予以進(jìn)一步的詮釋，不當(dāng)投資勸誘導(dǎo)致合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任時，金融消費者的請求權(quán)選擇、責(zé)任構(gòu)成要件甚至免責(zé)事由，都是需要進(jìn)一步研究的重大問題。受篇幅所限，本文不再展開論述，期待在下一篇論文中專門予以闡述。
當(dāng)然，強(qiáng)化私法規(guī)制與堅持公法規(guī)制二者并不矛盾。一方面，在涉及金融投資勸誘而簽訂金融合同效力撤銷權(quán)行使及損害賠償?shù)让穹▽嶓w問題時，理應(yīng)優(yōu)先遵循金融法律規(guī)范中的私法條款，沒有或者無法適用金融私法條款時，即可通過民法解釋的原理和規(guī)則。另一方面，在程序問題上，有無經(jīng)過金融法律中的行政規(guī)制和刑事法律規(guī)則的處理，并不能當(dāng)然否定金融消費者依據(jù)民法原理和規(guī)則得到救濟(jì)的權(quán)利。應(yīng)從充分保護(hù)作為受害人的金融消費者的民事權(quán)益的角度，賦予被勸誘人金融消費者的完整的民事訴訟權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)設(shè)定行政處罰或刑事處罰作為金融消費者民事起訴的前置條件，金融消費者有權(quán)在任何時候起訴。概言之，金融投資勸誘的公法規(guī)制與私法規(guī)制應(yīng)實現(xiàn)良性互動、產(chǎn)生合力，以共同維護(hù)金融商品銷售秩序和保護(hù)金融消費者合法權(quán)益。
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文章名稱：投資勸誘的金融私法規(guī)制：困境及出路
