內容摘要：“互聯網+”社會中，第三方網絡平臺在公眾的日常生活中扮演著越來越重要的角色。但由于科技創新先行、監管機制跟進不足，導致第三方網絡平臺潛藏著為犯罪活動提供便利的可能。考慮到第三方網絡平臺自身運行機制的重大改變，其已逐漸由直接或間接的犯罪參與者演變成為只在消費者和服務提供者之間起到居間作用的媒介主體，可援引“技術中立”原則免除刑事責任，但對于因未完全履行監管義務而產生的民事賠償，平臺需與侵權人承擔連帶責任。此外，對于第三方網絡平臺潛藏的犯罪危機，需借助科學的犯罪學理論，通過綜合治理的方式加以預防。
關鍵詞：第三方網絡平臺 類型演變 責任劃分 犯罪預防
中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2020）01-0004-19
《信息化建設》（月刊）創刊于1998年，是由工業和信息化部與浙江省經濟和信息化委員會聯合主管，面向國內外公開發行的綜合性科技類月刊。
一、問題的提出
近年來，信息網絡技術和新型支付方式日新月異，人類正在經歷著一次前所未有的工作、學習和生活方式轉型，時間和空間都不再是制約人與人之間交流的障礙。尤其是第三方網絡平臺的存在，為不同種類服務的提供者和消費者之間架起了溝通的橋梁，大大擴展和豐富了公眾的社會行為方式。《中國網絡社會研究報告》顯示，云計算、大數據使互聯網推進到行業應用的末端，將行業發展的全過程置于信息化流程之中，給許多行業帶來了顛覆性的改變，進而大眾消費的方式也在云計算與大數據的環境中得以重塑，個性化和批量化這兩個不同的方向在深度信息化的道路上可以同時到達。〔1 〕考慮到網絡空間本身的虛擬性、數據資源的豐富性、多樣性以及網絡受眾群體的廣泛性，一旦第三方網絡平臺自身存在技術漏洞，或者其工作人員出現工作上的疏忽、監管上的紕漏，極易導致消費者合法權益遭受侵害。因此，筆者以近年來第三方網絡平臺運行過程中出現的違法、犯罪現象作為切入點，試圖為這一問題的解決貢獻綿薄之力。
案例一：2018年5月6日，山東祥鵬航空公司乘務員李某某通過“滴滴”網約車平臺預約一輛順風車，計劃由鄭州市航空港區沃金大酒店行至鄭州火車站。李某某于約定時間和地點上車后，司機劉某華并未按照約定路線行使，而是將車開到梁州大道與始祖路交叉口西南角的荒地中，并將李某某奸殺。后查證犯罪人劉某華跳河自殺。
案例二：2018年8月24日，家住浙江省溫州市樂清縣的20歲女子趙某通過“滴滴”網約車平臺預約一輛順風車，計劃由樂清縣前往永嘉上塘參加朋友聚會。趙某于約定時間和地點上車后，司機鐘某并未按照約定路線行使，而是將車開到少有車輛經過的山路上，將趙某奸殺，并通過趙某的手機給自己轉賬9000余元。2018年8月25日，司機鐘某落網，目前檢察機關正以強奸罪等三個罪名對鐘某提起公訴。
案例三：成立于2007年12月26日的深圳快播公司通過免費提供QSI軟件（QVOD資源服務器程序）和QVODPlayer軟件（快播播放器程序）的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。任何人（被快播公司稱為“站長”）均可通過QSI發布自己所擁有的視頻資源。快播公司的中心調度服務器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸的平臺。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調度服務器為核心的平臺，在視頻文件點播次數達到一定標準后，緩存調度服務器即指令處于適當位置的緩存服務器自動抓取、存儲該視頻文件。當用戶再次點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調度服務器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務器調取該視頻，提高用戶下載速度。由于缺乏監管，部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數較多而被緩存服務器自動存儲。緩存服務器客觀上方便、加速了淫穢視頻的下載和傳播。后北京市海定區人民法院審理認為，快播公司及公司主要負責人的行為構成傳播淫穢物品牟利罪，并分別判處數額不等的罰金。
“滴滴”網約車平臺就是第三方網絡平臺的典型代表之一。該網絡平臺由北京小桔科技有限公司所創，其經營模式為（以“快車模式”為例）：私家車主只要具備了“滴滴”平臺要求的資質條件，〔2 〕即可申請成為“滴滴車主”，通過平臺審核后就可以接受派單，訂單完成后，“滴滴”平臺會從車費中收取一定比例的服務費。而消費者則首先要在手機上安裝“滴滴打車”App，其次打開此App選擇微信登陸或其他登陸方式并綁定支付車費的銀行卡號或者其他第三方支付的賬號，最后按照操作步驟，輸入當前所處位置和前往目的地即可開始叫車。網約車到約定位置接上消費者并送至目的地后，消費者通過“滴滴”平臺付款即可。作為一種新的出行方式，“滴滴”網約車的誕生改變了傳統出租車市場的格局，利用移動互聯網技術，將線上與線下完美融合，從打車初始階段到下車使用線上方式支付車費，畫出一個乘客與司機緊密相連的O2O完美閉環，改變了傳統出租司機被動等客的運營模式。不僅最大限度地優化了乘客的乘車體驗，也讓出租車司機可以根據自己所處的位置和乘客目的地的遠近按意愿“接單”，最大化地節省了司乘雙方的資源與時間。隨著“滴滴”平臺“順風車” 〔3 〕模式投入運營，更是為提高資源利用率和環境保護提供了新的途徑。
就在“滴滴”網約車平臺不斷擴大經營規模、接待客戶群體不斷增長的同時，〔4 〕與其相關的“滴滴司機打人”“滴滴司機中途拒載”“滴滴司機對女性乘客進行性騷擾”等負面消息也接踵而至，直至2018年5月和8月兩起接連發生的（相隔不足110天）“滴滴司機奸殺女性乘客”的惡性暴力犯罪事件發生（即案例一和案例二），“滴滴”網約車平臺頓時成為媒體和社會公眾口誅筆伐的對象，要求“滴滴”網約車平臺承擔法律責任的聲音不絕于耳。兩條無辜年輕生命隕落的結果確實令人惋惜和憤慨，要求“滴滴”公司承擔責任的公眾訴求也屬情理之中。但“規則治理是法治精神的基本內涵。法治首先是相對于人治、相對于恣意而言的，相對于掌權者隨意進行決策、任性行政或司法而言的”，〔5 〕在全面落實依法治國戰略布局的背景下，規則之治應成為法治精神的首要體現。任何個人、組織和社會團體違反規則必然需要承擔相應的法律責任，但規則之治的另一面——任何不違背規則的行為都要受到法律的肯定和社會公眾的尊重。為了避免法治淪為“多數人暴政”，要求“滴滴”公司承擔法律責任的前提在于能夠證實其行為違反了現有法律的規定。對比來看，案例一、案例二與案例三（即“快播案”）似乎存在著某種程度的相似性，再聯想到案例三引起的廣泛關注和激烈討論，筆者將在對比分析這些真實案例異同點的基礎上，理順“滴滴”平臺、私家車主與消費者之間的關系，闡明在類似案例一、案例二的情形中“滴滴”公司是否要承擔責任以及責任的來源和性質，并試圖給出如何有效預防和避免類似的悲劇的治理措施。
二、從“快播”到“滴滴”——第三方網絡平臺的類型演變
以“快播案”的出現為契機，關于利用第三方網絡平臺實施侵權或者犯罪行為后，第三方網絡平臺是否要為侵害后果負責的問題在我國刑法領域曾展開過激烈的討論。“快播案”的討論成果和思考路徑，對類似案例一與案例二的情形中，“滴滴”網約車平臺的責任劃分具有極大的參考價值。
（一）“快播案”及相關爭議問題的簡要回溯
作為一種只是為視頻（包括淫穢視頻）的上傳者和下載者提供“中立技術”的第三方平臺，“快播”公司是否要為淫穢視頻上傳者“傳播淫穢物品”的犯罪行為埋單？這一問題的回答也很簡單，如果“快播”公司實施了傳播淫穢物品牟利的行為，自然要為法益受損的結果負責，否則，“快播”公司的刑事責任就無從談起。那么問題似乎又回到了原點上來，即“快播”是什么？“快播”公司實施了哪些行為？這些看似是“技術中立”的媒介行為，是否符合《刑法》第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件？
“快播”是什么？它做了什么？這兩個問題的答案在我國學者中間已基本達成共識，那就是要從技術層面和管理層面兩個角度區別來看：就技術層面而言，作為一款視頻播放軟件，QVODPlayer播放器能夠清晰、順暢地播放多種媒體格式的網絡視頻，這是它與另外多種視頻播放軟件的相似之處。但是QVODPlayer播放器獲得大量網絡用戶青睞的原因并不止于此，通過該公司自主技術研發，此款播放器具有了部分其他視頻播放軟件不具備的功能，不僅“站長”（資源的提供方或者上傳方）可以將視頻上傳至QVODPlayer播放器，網絡用戶也可以通過將自己的客戶端與QVODPlayer播放器建立連接，來搜索、播放或者下載自己需要的視頻資源。從網絡資源的流轉過程來看，在“站長”、QVODPlayer播放器和網絡用戶的三方關系中，QVODPlayer播放器并不自己上傳或者創設任何視頻資源，“站長”在這一關系網絡中仍屬于獨立的一極，“站長”將淫穢視頻上傳至QVODPlayer播放器并允許網絡用戶任意觀看和下載，似乎也不能夠將此一行為的結果算到“快播”公司頭上。如果就此而言，將“快播”公司的行為定性為傳播淫穢物品牟利罪確屬不妥。但問題的關鍵在于，“快播”公司通過自主技術研發，運用緩存、碎片整合等技術，能夠將一定時期內點擊量和搜索量較高的視頻資源自動標記、篩選并推薦給網絡用戶，由此便為淫穢視頻的傳播間接提供了助力，也為其行為涉嫌犯罪奠定了事實基礎。曾有觀點一針見血地指出，“快播案件的特殊性在于，快播軟件不是一個網站，只是一個技術中立的播放器軟件，其本身并不包含或者發布淫穢信息。但是，如果一個快播用戶觀看的視頻中有淫穢視頻，那么，這個視頻就可以被其他用戶分享，而分享的人多了，就從一個點對點的分享，變成一種在不特定多數人之間的傳播”;〔6 〕而就管理層面而言，在“站長”、QVODPlayer播放器和網絡用戶的三方關系中，QVODPlayer播放器和“快播”公司作為為“站長”上傳視頻和網絡用戶觀看、下載視頻提供中介服務的第三方平臺，理當為網絡空間的綠色健康履行相應的監管職責。尤其是在《刑法修正案（九）》特別增設“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”之后，義務主體沒有法定理由拒絕履行監管義務的，可以構成相應的不作為犯罪。“快播”公司明知“站長”有可能利用QVODPlayer播放器上傳淫穢視頻而怠于履行相關的監管義務（甚至利用該公司自主研發的緩存和碎片整合等技術為淫穢視頻的傳播提供了客觀上的幫助），從這一角度看，“在快播案被告人實施的兩類行為中，提供播放器的行為只是違反了監管義務，有成立不作為的可能性”。〔7 〕
在明確了“快播”是什么以及該公司實施了哪些行為后，就該案的定性問題產生了激烈的爭論。從生效判決的觀點來看，判決書認定以下事實成立：（1）快播公司負有網絡視頻信息服務提供者應當承擔的網絡安全管理義務;（2）快播公司及各被告人均明知快播網絡系統內大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動;（3）快播公司及各被告人放任其網絡服務系統大量傳播淫穢視頻屬于間接故意;（4）快播公司具備承擔網絡安全管理義務的現實可能但拒不履行網絡安全管理義務;（5）快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的;（6）本案既不適用“技術中立”的責任豁免也不屬于“中立的幫助行為”;（7）快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。〔8 〕應該說，“快播”公司需要承擔網絡監管義務的觀點基本得到了一致認可，在技術層面，最大的爭論點在于，“快播案”能否適用“技術中立”而豁免責任？
“技術中立”原則是一個內涵極為豐富的概念，但適用到網絡犯罪領域以及與“快播案”類似的案件中時，則主要是指“技術責任中立”，即“技術使用者和實施者不能對技術作用于社會的負面效果承擔責任，只要他們對此沒有主觀上的故意”。〔9 〕對此，認為“快播案”可以適用“技術中立”的觀點認為：“按照一般人的邏輯，理應是快播用戶、站長使用了快播服務器這一平臺和工具，使用了快播公司所研究、提供的先進技術，而不是快播公司的中心調度服務器、緩存服務器反過來主導了用戶和站長的行為。” 〔10 〕不難看出，這是一種徹底的“人類中心主義”立場，認為技術終歸是技術，用戶如何使用技術并不是技術研發者需要考慮的問題;而認為“快播案”不能準用“技術中立”的觀點則認為“快播”公司的行為是傳播淫穢物品牟利的不作為的犯罪實行行為，而實行行為不存在中立性的問題，因此也就根本不存在適用“技術中立”的幫助行為理論的可能;〔11 〕還有的折中觀點主張應該采用一種綜合判斷的方法來認定中立幫助行為的可罰性，〔12 〕三種觀點針鋒相對、互不相讓。目前，雖然“快播案”的終審判決已經作出，但可以預見的是，關于類似的涉及第三方網絡平臺案件歸責問題的討論將持續下去。按照此種思路，是否也可以遵循相同的路徑來處理與“滴滴”網約車平臺相關的案件（如案例一與案例二）呢？
（二）從“快播”到“滴滴”：第三方網絡平臺的類型演變
在案例一與案例二發生后，實施了殺人和強奸行為的犯罪人要接受刑法的處罰自不待言，除此之外，無論是電視新聞、報紙等公眾媒體還是微信、微博等自媒體呈現出的輿論趨向皆是“滴滴”網約車平臺也要承擔相應的責任。公眾樸素的法感情不能違背，但法治精神同樣需要嚴格恪守。按照現代法律的基本原則，承擔刑事責任需要構成要件行為與法益侵害結果之間存在引起與被引起的因果關系，履行民事責任的前提在于存在一定的合同關系或人身關系，行政責任的擔當同樣需要法律的明文規定。因此，“滴滴”網約車平臺在類似于案例一與案例二的情形中是否要承擔責任？需要承擔怎樣的責任？這些都需要經過嚴密的法律論證后才能得出結論。
從我國現有的關于規定網絡服務提供者責任的法律法規來看，據統計，2000年國務院《互聯網信息服務管理辦法》第15條第7款，同年國務院《中華人民共和國電信條例》第57條第7款，2004年國家廣播電影電視總局《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》第19條第7款，2007年國家廣播電影電視總局、信息產業部《互聯網視聽節目服務管理規定》第16條第7款，2011年文化部2011年《互聯網文化管理暫行規定》第16條第7款，都包含互聯網服務提供者不能制作、復制、發布、傳播含有散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的內容。〔13 〕但是，這些規定在適用于類似案例一與案例二的情形中時，難免存在困窘和無力：一是這些法規雖然對網絡服務的提供者提出了較為積極的監管義務，但是從整體上看又顯得不太明確，而且“監管部門的監管經常越界，依據不充分，禁止的指令過多，網絡服務者如果都執行，相關服務工作無法開展”;〔14 〕二是現在第三方網絡平臺的日均訂單量基數非常大，〔15 〕如果嚴格按照上述規定對每一條訂單信息都進行嚴格把關和審查，恐怕沒有平臺能夠做到，即使是政府官方平臺都難以實現;三是當前網絡服務的提供方式已經發生重大改變，居于買方和賣方之外、只提供媒介作用而不真正參與到合同履行之中的第三方平臺成為主力軍。在這樣的時代背景下，如果仍舊堅守這些舊的立場，不僅無益于問題的解決，而且不是一種與時俱進的態度。因此，面對第三方網絡平臺成為極其活躍的新型網絡主體、利用第三方網絡平臺實施犯罪的數量不斷高漲，而“司法應對呈現出整體疲軟” 〔16 〕的嚴峻形勢，科學認定第三方網絡平臺的法律定位就成為首當其沖要解決的前置性問題。
我國有學者認為，網絡服務商（Internet Service Provider，簡稱為ISP）是指為用戶提供網絡接入和網絡信息服務的公司或機構。但是網絡服務商屬于含義非常寬泛而不具體、不明確的概念范疇，由于不同服務商在網絡運行中擔負的功能不同，其承擔的刑事責任也有所不同。因此，要探討網絡服務商的刑事責任，首先需要將網絡服務商再分別解構為網絡連線服務商（IAP）、網絡內容服務商（ICP）和網絡平臺服務商（IPP）。〔17 〕筆者認為，這種立場在對比分析其他國家關于規制網絡服務提供商立法的基礎上，也進行了一定程度上的本土化思考，具有較高的參考價值。〔18 〕以此來看，對以第三方網絡平臺為代表的網絡服務提供商法律責任的劃分必須要進行類型化的構建，不同類型的網絡服務提供商在歸責基礎和責任種類上具有較大差異，類型歸屬上的區分決定了責任承擔上的不同。
三、第三方網絡平臺類型演變后的責任承擔
通過上文論述不難看出，侵犯消費者權益的案件發生后，第三方網絡平臺是否需要承擔責任以及需要承擔何種性質（刑事、民事或行政）的責任都與其類型歸屬存在密切關聯。因此，不同種類網絡服務提供者所對應的責任形式就成為接下來需要重點討論的問題。不過，在此之前，對于“快播”軟件、“滴滴”網約車等第三方網絡平臺的責任劃分問題，一個發端于美國1998年頒布的《千禧年數字版權法》、旨在解決網絡服務提供者責任的法律概念——“避風港規則”似乎成為難以回避的話題。即，在類似于“快播”和“滴滴”網約車平臺的案件中，能否依據“避風港規則”來豁免平臺的責任？
關于“避風港規則”的主要內容，按照我國學者的理解，是指“鑒于技術中立原則，若網絡服務商并不提供信息內容，僅僅提供傳輸、存儲等服務，則其在內容侵權且被告知之時應予以刪除，如若未被告知則可以相應免責，不對侵權信息承擔責任”，〔19 〕該原則的出現既為互聯網產業營造了一個良好的發展空間，又極大地保護了著作權人的合法利益。然而，正如國外學者所言，經過二十多年的適用，“避風港規則”在解決網絡服務提供者責任的劃分問題上雖起到了非常重要的作用，但《千禧年數字版權法》施行于1998年，其時互聯網的發展還處在所謂Web1.0時代，網絡服務提供者的角色仍以被動性（內容的傳輸由網絡用戶發起）、工具性（服務提供者僅提供技術和通道支持）和中立性（服務提供者不干涉內容和權利保護措施）為特征。而21世紀的網絡服務提供者在功能上已經發生了質的變化，《千禧年數字版權法》所針對的社會場景已然成為過去。最近十年來，世界范圍內的互聯網發展進入了以交互性、社會性為突出特征的Web2.0時代。現在網絡服務提供平臺不但提供技術上的支持，還規定了活動的主題，制定交往規則，以一種更加積極的方式推動網絡平臺上交往的頻繁進行和規模遞增，乃至引導、幫助網絡用戶作出選擇。而這樣的網絡服務提供者已在相當程度上去掉了以往中立、工具性和非參與性的特征。〔20 〕基于此，有德國學者為此類網絡服務提供者發明了一個新的名詞——“內容框架提供者”。這種思路強調的是，網絡服務提供者一方面不應對一切來自第三人的內容負責，另一方面也不得對上述內容一律袖手旁觀，而是具有一定的安全注意義務。〔21 〕
如此來看，上述反對在“快播案”中適用“技術中立”原則的理由在類似于案例一與案例二的情形中就不再成立。原因在于，“技術本身的中立性與技術使用者的社會責任、法律責任的關系，實質上反映了技術使用方式對社會發展起到了推動進步還是阻礙進步的作用。以技術中立原則給予法律責任豁免的情形，通常限于技術提供者，對于實際使用技術的主體，則應視其具體行為是否符合法律規定進行判斷”。〔22 〕與“快播”公司將“熱門視頻”主動“標紅”不同的是，“滴滴”平臺屬于單純的“技術提供者”，并沒有在消費者選擇車輛時向其積極推薦某一車主，也沒有將某一車主選為“熱門”、在消費者選擇服務時產生導向性的影響。由哪一車主為消費者提供服務基本取決于消費者的乘車位置和車主之間的距離遠近，顯而易見，這種雙向選擇具有極大的偶然性。但是，作為“內容框架提供者”，“滴滴”網約車平臺能否適用“技術中立”原則免除刑事責任的論證，單純說明上述反對觀點已不成立還不足夠，仍需要從正面回應質疑，即將“技術中立”原則適用于“滴滴”網約車平臺時，是否符合折中說提出的綜合判斷標準和該平臺在設計其商業模式時，是否存在引誘或者幫助侵權的故意或者極大的過失？一般認為，“滴滴”網約車平臺源于近年來逐漸興起的“共享經濟”思維，從本質上講，這“屬于‘互聯網+經濟模式的一種，是網絡企業通過移動設備，利用網絡支付、評價系統、GPS、LBS等網絡技術手段，整合線下閑散物資或個人勞務，并以較低價格對供給方與需求方進行精準匹配，減少交易成本，從而實現‘物盡其用和‘按需分配的資源最優配置，達到供求雙方收益最大化的一種經濟模式”。〔23 〕可以說，“共享經濟”思維模式的產生，是人類在自身與自然環境關系日趨緊張時代背景下進行反思的一種結果，具有進步性和現代性。因此，由這種理念催生并輔以最先進的網絡技術和支付方式的“滴滴”網約車平臺最大的目的就是實現資源的最大化利用和合理配置，從客觀方面來講，其產生的初衷根本不可能是為犯罪活動提供幫助。之所以出現案例一和案例二之類的悲劇，純粹是犯罪分子對該平臺不當利用的結果，〔24 〕與技術本身的進步性并不矛盾。不能因為相關犯罪現象的出現而全面否定第三方網絡平臺兼有的科技性和進步性，讓“滴滴”網約車平臺承擔法益受損的刑事責任并不是一種理性的選擇。
從“快播案”到近來的案例一與案例二，網絡平臺在自身的構造類型和服務定位上均發生了巨大的變化，從直接或間接參與到法律行為中（如QVODPlayer可以自動將訪問量大的淫穢視頻標紅并推薦給網絡用戶觀看下載），逐漸演變成為消費者與服務者之外的“中立”第三方主體，只在消費者和服務者之間充當媒介、發揮溝通橋梁的作用（如“滴滴”網約車平臺只為有用車需求的消費者和乘車點附近的私家車主提供交易信息，而并不參與到合同的履行中去）。根據這種媒介作用運行機理的不同，我國有學者將當前的“網絡平臺服務商”又分為網絡交易平臺和網絡媒介平臺兩種類型。〔25 〕對于前者，與傳統交易平臺（如展覽會、展銷會）最大的區別在于，“網絡交易平臺上的交易活動基本上屬于‘背靠背的線上交易（如銷售商品），或者是線上和線下相結合的交易（如通過網絡提供服務）”。〔26 〕如果在產品或者服務過程中出現侵權行為，可依據《消費者權益保護法》第44條 〔27 〕的規定要求網絡平臺承擔不真正連帶責任;對于后者，根據《侵權責任法》第36條 〔28 〕的規定，第三方平臺作為網絡媒介平臺提供者，與實施侵權者共同承擔侵權責任的規則也可以分為三個層次：“第一，網絡服務提供者與網絡用戶一樣，利用網絡實施侵權行為，應當單獨承擔侵權責任。第二，網絡用戶利用網絡實施侵權行為，被侵權人對網絡服務提供者行使通知的權利，網絡服務提供者應當及時采取必要措施，未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分，與網絡用戶承擔連帶責任。第三，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。” 〔29 〕相比較而言，“滴滴”網約車平臺更類似于網絡媒介平臺，因為該平臺會在每一個“訂單”完成后收取一定比例的乘車費作為服務費，而網絡交易平臺一般不會向交易的雙方收取費用（如“淘寶”購物平臺）。在這種經營模式下，“車輛由平臺商之外的車主提供，網絡約租車平臺僅充當交易媒介，用于撮合車主與乘客之間的租車交易”，〔30 〕平臺更多的只是在消費者（乘客）和服務者（私家車主）之間扮演著居間協調的作用。根據我國《合同法》第23章關于居間合同的規定以及上述《侵權責任法》第36條的規定，如果乘客在乘坐由“滴滴”網約車平臺“撮合”而成的快車、出租車、順風車時，發生權利受到侵害的情況，平臺要及時采取必要措施，〔31 〕對于未及時采取必要措施從而導致損害擴大的部分，“滴滴”平臺要與私家車主承擔連帶責任。如果“滴滴”網約車平臺知道或者應當知道私家車主可能實施侵害乘客權利的行為而未及時采取必要的措施，要與私家車主承擔相應的連帶責任。這一原則在案例二中得到了非常充分的體現：在案例二發生的前一天，就有一名女性乘客向“滴滴”平臺投訴，司機鐘某企圖對其實施性侵，在自己逃離下車后，鐘某仍尾隨100多米，直到看到有多輛車經過并且自己聲稱將要報警后鐘某才離開。如果“滴滴”平臺的工作人員能夠對這一條投訴信息重視起來，并對鐘某作出適當的處罰（如處罰其一定時間內或者永久禁止“接單”），悲劇也就不會發生。所以，就案例一和案例二而言，即使可以根據“技術中立”原則和現代刑法的“罪責自負”原則免除“滴滴”平臺的刑事責任，其也應該和犯罪司機一起，承擔民事賠償上的連帶責任。
一言以蔽之，當前第三方網絡平臺的運行機制已經發生了較大變化，作為網絡服務的“框架提供者”，其更多的只是在消費者和服務提供者之間起到了“撮合”和促成交易的作用，網絡平臺自身并不直接或間接地參與到合同的履行過程之中。在這樣的背景下，難以在“快播案”中適用的“技術中立”原則有了用武之地，第三方網絡平臺的刑事責任因而得以免除。但根據《合同法》和《侵權責任法》的相關規定，第三方網絡平臺在促成交易后，如果未履行或不完全履行相應的監督、監管職責，未及時采取必要措施，要與侵害人一起承擔連帶的民事賠償責任（居間責任）。
四、第三方網絡平臺類型演變背景下的犯罪預防
根據《南方周末》記者的統計，在過去的幾年里，媒體報道及有關部門處理過的“滴滴”司機性侵、性騷擾事件，至少有50起，幾乎每個月都有，但直到2018年兩起“滴滴”司機奸殺女性乘客的惡性暴力犯罪發生后，利用“滴滴”平臺實施強奸、故意傷害、故意殺人犯罪的現象才逐漸引起公眾的關注。“滴滴”網約車平臺雖可豁免刑事責任，但接連發生的“滴滴”司機性侵、殺害女性乘客以及其他類型的犯罪，需要引起刑事司法工作者和理論研究者的足夠重視。
悲劇發生之后，“滴滴”公司也積極進行著平臺的自我調整，在第一時間關停了全國范圍內的順風車業務模式并進行全面整改，在關停了400多天后，目前順風車業務僅在太原、哈爾濱和常州三個試點城市重新上線。從重新公布的運營方案來看，“滴滴”公司整體的整改思路是提高順風車車主的準入門檻、調整順風車營運時間（在20：00到次日5：00的時間段內，對所有順風車用戶不提供服務）、對消費者進行使用前的簡單培訓、在軟件中加入一鍵報警功能、加強對消費者（尤其是女性消費者）的個人信息保護等。這一努力當然值得鼓勵和肯定，但是在“互聯網+”的時代背景下，第三方網絡平臺逐漸演變成為消費者和服務者之外的中立媒介平臺，考慮到信息樣本數量之巨、網絡平臺確實難以做到全方位監督和管理等客觀原因，單純依靠平臺內部的自我完善，恐怕難以有效遏制潛在犯罪活動。因此，在完善平臺內部運行模式的基礎上，將犯罪預防的重心從網絡平臺本身轉移到使用該網絡平臺的用戶身上（主要是服務提供者），構建起一整套行之有效的外部監督體系，“內力”和“外力”相結合，從而有效預防和控制此種利用第三方網絡平臺實施的犯罪行為，就成為時代提出的新課題。也許會有觀點質疑本文強調對利用“滴滴”網約車等第三方平臺實施犯罪的預防和控制是對生命的漠視，是為第三方網絡平臺推卸責任作辯護。但筆者認為，在悲劇發生之后，即便是免除再多“滴滴”公司的相關責任人員，對“滴滴”公司處以數額再大的罰款，對于減少甚至避免今后類似犯罪的發生而言都是杯水車薪。所以，“對滴滴順風車殺人事件的犯罪學分析，不是對樂清被害女孩生命的漠視，更不是為滴滴出行推卸責任，而是為了不讓此類悲劇再度發生提供可行的理論建議”。〔32 〕
（一）關于犯罪有效預防的政策分析
按照多數學者認同的觀點，刑事政策的意義在于兩個方面：其一，防控犯罪。防控犯罪首先是一項國家活動，是一種國家的職責和義務，從某種意義上說也是一種國家權力;其二是維護社會的有序運轉。這一意義與防控犯罪的意義實際上是互為因果的，防控犯罪是維護社會有序運轉的前提和手段，而良好的社會秩序、正氣的社會氛圍又為防控犯罪提供了適合的社會環境。〔33 〕國家制定刑事政策是為了防控犯罪，防控犯罪的根本目的在于維護社會的穩定運轉、形成良好的社會風氣，而充滿正義氛圍的社會風氣反過來又為犯罪的預防提供了有利的環境土壤，刑事政策、犯罪預防、社會環境三者的互動關系在此體現得淋漓盡致。由此看來，德國刑法學者李斯特關于“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的論斷至今仍具有強大的生命力和指導意義。因此，筆者將采取一種較為宏觀的視野，試圖從近來國家治理的社會政策中汲取營養，為今后類似于案例一與案例二的犯罪情形的有效預防提供思路。
黨的十九大報告指出，要“打造共建共治共享的社會治理格局。加強社會治理制度建設，完善黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會治理體制，提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業化水平”習近平總書記還強調：“治理和管理一字之差，體現的是系統治理、依法治理、源頭治理、綜合施策。”這些科學論斷為我們指明了今后進行社會治理的整體思路——即社會治理不同于社會管理，要體現一種綜合性、整體性和大局觀。同時，社會治理也具有高度的專業性，要體現社會治理社會化、法治化、智能化——概括起來講，就是“社會治理體系和治理能力的現代化，就是使社會治理體系制度化、科學化、規范化、程序化、精細化，使社會治理者善于運用法治思維、法治方法、法律制度治理社會，把中國特色社會主義各方面的制度優勢轉化為治理社會的效能”。〔34 〕此外，“習近平總書記系列重要講話始終貫穿以民為本、以人為本的宗旨意識，把民生工作和社會治理工作作為社會建設的兩大根本任務大力推進，讓改革發展成果更多更公平地惠及全體人民”，〔35 〕作為國家開展任何活動的出發點和落腳點，社會治理工作也要體現出人民性，讓人民群眾積極參與到社會治理的工作中來。
作為社會治理的有機組成部分，犯罪的預防和治理也需要科學、正確的政策指導加以支撐：社會治理的綜合性、整體性決定了犯罪預防的綜合性、整體性。不能拘泥于某一特定學說，宜取眾學說之所長，采用一種廣義上的犯罪預防理念，這也基本順應了我國目前“對違法犯罪問題實行社會管理綜合治理”刑事政策的基本要求;社會治理的專業性決定了犯罪預防的專業性。“犯罪預防涉及許多不同的人們、機構以及諸多不同的目標和對象。在實施犯罪預防的任一階段，都需要就誰來實施、實施什么，以及為什么實施等問題作出明確而具體的決策。” 〔36 〕現代犯罪的預防，融合了法學、犯罪學、心理學、社會學、制圖學等多個領域，作為一門日益顯示出獨立品性的專業學科，將在減少犯罪數量、維護社會秩序等方面大展身手;社會治理的法治化決定了犯罪預防的法治化。在全面實行依法治國戰略布局的時代背景下，任何工作的開展都要依法進行，將憲法和法律作為行動開展的終極標準;社會治理的社會化決定了犯罪預防的社會化。隨著社會主體日益多元化，市場機制及社會機制的作用日益重要，犯罪預防已不再是政府、司法機關等公共部門獨立承擔的任務，而是中國億萬人民的事業，犯罪預防社會化和公共服務市場化已成為一種發展趨勢;社會治理的智能化決定了犯罪預防的智能化。習近平總書記曾指出：“當今世界，信息技術革命日新月異，對國際政治、經濟、文化、社會、軍事等領域產生了深刻的影響。” 〔37 〕犯罪預防智能化，就是要在網絡化和網絡平臺基礎上，運用大數據、云計算、物聯網等信息技術實現對犯罪發生的有效預測和精準打擊;社會治理的人民性決定了犯罪預防的人民性。國家發展的最終成果由人民享有，犯罪預防欲實現的和諧社會成果最終也由人民享有，在這一過程中，必須構建起能夠保障社會公眾廣泛參與的機制。而且，在微博、微信等自媒體高度發達的現代社會，公眾在犯罪揭發和預防中的作用也日益明顯。
概言之，作為社會治理的一部分，犯罪預防需要依托習近平新時代中國特色社會主義思想中的社會治理思路，以犯罪的綜合治理為基本立場，采用先進的信息技術，依靠人民群眾的力量，實現犯罪預防社會化、法治化、智能化和專業化。
（二）對有效預防利用第三方網絡平臺實施犯罪行為的建議
利用第三方網絡平臺實施犯罪作為一種新的犯罪方式，是與信息網絡技術發展同步產生的副產品，對于此類犯罪的有效預防和治理，需要從多角度共同入手。另外，根據最高人民法院發布的《司法大數據專題報告之網絡約車與傳統出租車服務過程中犯罪情況》中的統計，從網絡約車司機提供服務過程中的犯罪整體情況來看，故意傷害罪、交通肇事罪、強制猥褻罪和強奸罪居于所有犯罪類型的前三位，分別占到案件總數的39.89%、16.67%、16.67%。〔38 〕應該說，交通肇事罪在案件總數中占據較大比例與網絡約車行業的特殊性有較密切的關聯，甚至可以認為是現代交通運輸行業高速發展過程中不可避免的副產品。因此，筆者將以利用“滴滴”等第三方網絡平臺實施的故意傷害罪、強制猥褻罪和強奸罪等暴力犯罪的預防作為主要討論對象。
1.犯罪預防社會化
犯罪的產生有其社會原因，犯罪的預防因此也需要社會提供一定的條件。在社會發展過程中，社會發展、進步與防御犯罪存在著一定程度上的關聯，因而有必要將完善社會轉化為犯罪預防的手段和途徑，將犯罪的社會預防理解為通過減少社會弊端，避免社會問題，來減少可能引起犯罪發生的社會刺激因素。在此特別需要說明的是社會心理的調節作用，是指社會預防可以對個體或群體進行一定程度的慰藉，化解其不良情緒，緩和社會供給和個人需求之間的矛盾，從而對社會成員的個性形成和發展產生積極影響。〔39 〕從犯罪動機的角度來講，強奸等犯罪情緒因素的一個重要體現就是犯罪人強烈的自卑感。這種自卑感或來自犯罪行為人的生理缺陷，或來自其心理上的低自信心。在恢復自尊心的驅使下，極有可能以非常規的粗暴方式、侵略方式或者報復方式重新尋找自信與自我價值感。〔40 〕綜合來看，改善我國目前社會中不同階層之間的交流和融合方式可能是預防和減少類似犯罪行之有效的路徑選擇之一。
在我國逐漸進入“網絡社會”之后，網絡社會的虛擬性對道德規范的負面影響就逐漸凸顯出來。“網絡社會本身具備非封閉性、非獨占性和非集中性等特征，從而將不同的道德觀念、道德規范匯聚在一起，將不同民族、不同語言、不同文化的人聚焦在一起，這一方面促進了道德觀念的融合，推進了道德規范的發展，但另一方面也容易造成各種不同道德觀念、道德規范的碰撞、沖突，在一定范圍內激化了道德規范的矛盾，阻礙了道德規范的健康發展。” 〔41 〕網絡社會的開放性決定了任何人都可以在其中駐足瀏覽，這有利于社會各個階層之間的交流，但一定程度上也沖擊著社會底層人員的道德觀念。根據國家統計局網站發布的《2017年農民工檢測調查報告》的數據顯示，2017年我國農民工總量已達到28652萬人，同比增加481萬人，增長1.7%，增速比2016年提高了0.2個百分點，這其中新生代的農民工數量超過半數，為50.5%。但與之相反的是，農民工月平均收入的增速在下降，生活成本如租房、吃飯的費用在上升。由此帶來的矛盾之處在于，新生代農民工向往城市生活，卻難以在所處的城市立足。“這些孩子多數沒有經過專業的培訓，心智不成熟，需求得不到滿足，看到的卻是游戲、爆款和不良商家偏黃色的廣告”的論述可以說是很好地展示了我國當前個人需求增長和社會供給不足之間的矛盾。這種矛盾極易導致他們形成極端、偏執的個性，也容易使他們陷入各種誘惑之中（如案例二的犯罪人鐘某一年內曾多次通過多個網絡借貸平臺申請借款，深陷網絡借貸的泥淖）。因此，改變我國目前城鄉差異大的現實，放松戶口、實現真正的城鎮化，進一步提高義務教育的水平和年限，降低城市生活費用、讓更多進城務工人員的子女能夠跟隨父母一起生活、接受更為優質的教育，是減少潛在犯罪人的可能路徑。
此外，“就一般的性犯罪而言，大量的是由個人的先天傾向引起的。但是，另一些數量更大的一般的性犯罪，可以歸入偶然犯罪之中”。〔42 〕可見，即使在極力主張“天生犯罪人理論”的龍勃羅梭看來，外界的刺激也是引起性犯罪不可忽視的重要因素。據相關媒體的記者統計，在過去的四年里，媒體公開報道及有關部門（如法院）處理過的“滴滴”司機性侵、性騷擾案件共50起。在這50起案件中，發生在0∶00—6∶00的共計16起，發生在6∶00—12∶00的共計8起，發生在12∶00—18∶00的共計12起，發生在18∶00—24∶00的共計12起，其中發生在22∶00—6∶00的共計21起，將近占到了案件總數的百分之五十。〔43 〕與此同時，“滴滴”公司為了提高市場占有份額，順風車模塊曾以性暗示進行宣傳，一定程度上刺激了潛在犯罪人的敏感神經，“最終，滴滴順風車由此獲得極快速的增長，但在其平臺上發生的多次惡性案件，都跟他們宣傳的‘性有關”，〔44 〕隱蔽的作案空間和“滴滴”公司的不當宣傳成為與順風車相關的性犯罪高發的重要誘因。按照西方犯罪學理論的一般觀點，“對于強奸犯罪的發生而言，有幾種條件是必需的。首先，必須存在著對犯罪讓人有吸引力的、犯罪人可以接觸到的、不愿意進行性行為和不能抗拒犯罪人的性行為的被害人。其次，必須存在著缺乏約束力的犯罪人”。〔45 〕從減少潛在被害人的角度出發，年輕女性盡量不要在夜晚（22點以后）獨自打車，尤其是在酒吧、KTV等場所附近打車（盡管這會在一定程度上限制女性的活動自由），就成為預防此類犯罪的有效路徑。女性乘客上車后，車內狹小的空間和車輛行使的路線都由司機支配，為性犯罪的實施提供了客觀條件——從抑制犯罪沖動的角度來看，削弱司機對車輛的絕對控制以及隔斷司機在乘客上車前對乘客個人信息的了解就成為一種選擇。通過下線個性化頭像、性別、乘客描述等涉及用戶隱私相關的信息，在車內強制安裝報警器，報警器啟動后，會將車輛所處位置和此后的行車路線及時發送給司法機關，〔46 〕公安部門可以快速獲取相關信息、及時出警。如此即使無法完全避免極端命案的出現，也會給很多意圖犯罪的人以威懾，使其不敢輕易實施犯罪。
2.犯罪預防法治化
犯罪治理的法治化要求將犯罪治理的各個環節都納入法律調整的范圍和軌道，依法行事、重視程序，在預防犯罪的同時也注重保護犯罪人的基本人權。除此之外，發端于古典犯罪學的犯罪預防思想也值得關注。具體而言，古典犯罪論用人的理性替代了宗教神學的桎梏，認為人具有理性，犯罪是人經過理性選擇后的產物。因此，立法者應該事先將法律公布出來，為公眾所知曉，這也成為罪刑法定原則的題中之義。例如古典犯罪論的集大成者貝卡里亞曾言，“你們想預防犯罪嗎？那你們就應該把法律制定得明確和通俗;就應該讓國家集中全力去保衛這些法律。” 〔47 〕就目前而言，應該說不只是法律，具有典型意義和指導價值的真實案例也應該及時公布出來讓公眾知曉，從而發揮刑法條文的行為規范作用。據媒體報道，早在2017年5月14日，重慶永川就發生了順風車司機周某用風箏線和紅布將30歲的甘女士勒死的惡性事件，最終周某被判處死緩，但該案在網上幾乎搜索不到任何報道。試想，如果該案件能夠在發生之初就經媒體報道而為公眾所熟知，一方面能夠提早使大家認識到“滴滴”網約車潛藏的犯罪危機并在自己將來乘坐“滴滴”快車時提高警惕，另一方面也給“滴滴”網約車平臺施加輿論壓力，迫使其不斷改進網絡技術，加強平臺監督。可以斷言，無論上述兩者中哪個方面受到重視，類似案例一與案例二的悲劇上演的概率將大大降低。
“刑法的目的就是維護社會基本行為準則的存在并最終保護法益，相應地，刑罰的目的……是要凸顯規范的意義，引導公眾按照行為規范行事。” 〔48 〕法律規范不同于自然規律，它不能依靠自然的力量自動獲得執行力，只能依靠國家的力量強制推行。而由國家主導執行規范難免會產生漏洞，“規范違反行為直接動搖了規范的權威，如果此時沒有刑法的回應，則這種權威的臨時動搖就會成為長久性的動搖，導致民眾失去對規范的信賴。而一旦失去對規范的信賴，建立在規范之上的社會生活就無法繼續進行，具體的利益也就失去了規范的保護”。〔49 〕法律與典型案例的及時公布，既是為了讓公眾知曉，使他們盡可能按照法律規范行事，同時也是為了維護既定社會規范（法律規范）的效力，對潛在犯罪人形成心理威懾。
3.犯罪預防智能化和專業化
（1）信息化時代中，大數據、移動互聯網、云計算等先進技術在犯罪預防領域的應用將成為拉動學科發展的強大引擎。考慮到利用第三方網路平臺實施的強奸、故意傷害等惡性暴力犯罪大多發生在城市郊區、城鄉結合部等缺少監管的“城市盲區”，今后此類犯罪的預防也應該對癥下藥，利用網絡技術，在分析城市犯罪的邊際空間盲區的基礎上進行綜合治理。
目前，雖然城市犯罪率普遍較高，但犯罪的數量和犯罪的種類在城市中并不是均勻分布的，而是呈現出一定的空間差異性。〔50 〕而且，從我國城市犯罪的普遍特征來看，處于不同城市空間邊緣地帶的城市邊際空間盲區，由于充斥著各種易得的犯罪目標、便利的犯罪場景、弱化的犯罪威懾，往往成為犯罪的空間載體，淪為城市犯罪的“重災區”。〔51 〕這也基本可以解釋為什么案例一與案例二中的犯罪司機都會選擇將車開至很少有人經過的山路或者荒地之上。城市空間中邊際盲區的存在，為潛在的犯罪人提供了犯罪機會，“而犯罪機會的形成和擴大從一個側面反映了城市邊際空間管理的弱質和低效，致使形形色色的客觀環境因素以非穩定的‘紊態形式長期存在，成為孕育犯罪機會的‘盲點和‘溫床”。〔52 〕因此，接下來城市犯罪預防的重點和核心在于兩個方面，一是逐漸減少甚至消滅既存的城市邊際空間盲區，二是繪制科學的犯罪地圖。這就需要大數據、信息網絡技術和繪圖學的支持，通過分析多年以來官方公布的犯罪統計數據，找出犯罪高發的區域，安裝視頻監控，在容易發生犯罪的“紅點”區域加強警力布控，盡可能消滅實施犯罪的“理想環境”。“出于預防犯罪、維護城市公共安全的現實需要，我們必須嘗試回答城市街面犯罪的空間分布是否有規律可循、城市中的犯罪高發區塊和地點應如何探測、什么樣的空間環境對高危人群實施犯罪最具吸引力、為什么在相鄰的兩個社區或路段中犯罪率有著迥異的差異等問題。” 〔53 〕繪制犯罪地圖的直接目的在于阻斷罪犯形成和強化犯意的機會，從而有效地預防犯罪和控制犯罪。正如美國學者奧斯卡·紐曼所言：“既然我們不能抑制人們的犯罪動機，我們何不從犯罪的目標與條件上去限制犯罪。因為，眾所周知，沒有作案的目標和條件，犯罪是不可能產生的。” 〔54 〕雖然上文指出性犯罪一般是出于犯罪人的自卑心理，但是犯罪心理作為一種主觀的心理狀態，雖有普遍規律可循，更多的卻是犯罪人內心活動，而且一千個性犯罪中可能存在一千種犯罪動機。因此，建立外部監管機制，減少甚至消滅為犯罪實施提供機會的環境因素可能才是更為可控和科學的犯罪預防方法。
（2）“破窗理論”的適用。“破窗理論”源自美國犯罪學者J.Q.威爾森和G.L.科林所提出的理論，其源命題在于，被破壞而未修理的窗戶本身就顯示出了沒有對該建筑物進行管理的人，那么不久之后，其他的窗戶也就會被打破。于是，處于無法狀態的氛圍馬上就會從該建筑物出發向四周傳遞，即開始發出這里可以為所欲為的信號。〔55 〕從源命題出發，對于一些輕微的社會越軌行為也要及時曝光、依法處理，否則就會有越來越多的人實施類似的輕微犯罪行為，而且這種輕越軌行為在性質上也會愈演愈烈。如上文所述，2017年在重慶市就發生過“滴滴司機”殺害女性乘客的案例，只是該案件沒有引起社會公眾的廣泛關注，這就給社會中潛在的犯罪人傳遞了僥幸信號，助長了其實施類似犯罪的囂張氣焰。因此，防微杜漸，從小處著眼，成為預防類似于案例一與案例二悲劇再次發生的關鍵。此外，從“破窗理論”出發的延伸性思考是，一扇窗被打破后，由于缺乏房屋主人的監督而會有其他窗戶也被接二連三打破，這種現象的出現也折射出社會公共監督的缺失。在案例二發生前一天乘坐鐘某車輛的女性乘客能夠“逃離魔掌”，一是自我保護意識較強，二就是當時有其他車輛經過，鐘某才不敢繼續行動。社會其他成員的監督會對潛在犯罪人形成巨大的心理壓力，迫使其放棄實施犯罪行為的內心沖動。根據中國互聯網絡信息中心在京發布第41次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2017年12月，我國網民規模達7.72億，繼續保持著網民數量第一大國的記錄，這意味著“人人都是通訊社、個個都是麥克風的時代已經悄然到來。新聞網絡、評論跟帖、論壇、博客、郵件、微博、微信……網絡新媒體迅速發展，輿論信息隨時隨地互動傳播，規模龐大的中國網民早已不滿足于從網上獲取資訊，他們已經成為信息的創造者和傳播者”。〔56 〕在信息化高度繁榮的現代社會，每一個人、每一臺電腦、每一部手機都是一個犯罪預防的報警器，每一個人在自己目睹犯罪行為發生后，都可以打電話報警或者將信息及時上傳至互聯網絡，引起司法機關的關注。這既是我國公眾整體法治素養提高的征表，也是犯罪預防（社會治理）人民性的集中體現。
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文章名稱：第三方網絡平臺的類型演變與犯罪危機預防
