：聚眾罪的非犯罪化與犯罪化存在爭議。從規范的方面分析本罪的犯罪構成特征，將本罪分為秘密型與公然型兩種，并對區分秘密與公然的標準提出意見。從法理方面，分別對兩種行為類型進行分析：從刑法介入道德的準則角度，分析兩種類型違背的倫理道德；從刑法謙抑角度，分析兩種行為類型是否符合刑法寬容性、補充性、經濟性。結論是秘密的聚眾行為應當非犯罪化，公然的聚眾應當犯罪化。
刑法中的犯罪化與非犯罪化問題，其實也就是刑法的調控范圍問題。在刑法的調控范圍上，受歐洲啟蒙運動之個人主義、現代刑事政策之限縮刑法處罰范圍以及刑法謙抑主義、法益保護思想的影響，非犯罪化應運而生。在非犯罪化政策與運動中，無被害人犯罪是非犯罪化討論和改革的重點。其中，我國刑法中的聚眾罪屬于無被害人犯罪之一，但因為長期以來實踐中該罪的發案量相對較低，對于該罪的規范和法理研究還比較薄弱。及至南京馬某換偶案引發了各界對聚眾罪的思考，目前對于該案的討論早已超越本身。本文欲以該案為契點，對聚眾罪的犯罪化與除罪化，進行規范與法理的分析。
自南京馬某換偶案后，從社會學、倫理學、法學等角度提出了取消聚眾罪的主張。比如社會學家李銀河教授，即是此觀點的極力倡導者，她認為，(1)不能用法律尤其是刑法來解決道德問題，道德的問題只能用說服教育的辦法來解決，不能用判刑和處死的方法來解決。不能以一部分公民的生活方式為準訂立法律來懲罰另一部分公民的生活方式。聚眾法是以一部分公民的生活方式為準訂立的懲罰另一部分公民的生活方式的法律，所以應當廢除。(3)二十幾年來，這個法律實際上已經不實行了，我們幾乎沒有一個按此法判刑的案例了，所以它的取消對社會風氣不會產生負面影響。(4)取消這個過時的法律的潛在重大意義是防止“文革”那樣的公民權利被肆意踐踏的局面再度發生。她認為，處罰聚眾行為是對公民權利的侵犯。世界各國大都沒有懲治換偶活動的法律，因為這類活動并沒有超出多數社會約定俗成的性活動三原則：自愿，隱私，成人。按照她的看法，“如果說淫穢品和賣淫兩項雖然沒有受害者，但卻屬于商業化的性活動，那么聚眾就不僅是無受害者的性活動，而且沒有商業性，只不過是一些個人違反社會道德的私下行為。”法學界有人認為，應當廢除刑法第三百零一條之聚眾罪的規定，其基于如下兩個理由：“(1)聚眾犯罪立法化是立法者無視行為人權利的表現；(2)聚眾行為的社會危害性不足以使其入罪。”有人進一步提出聚眾罪非犯罪化的哲學基礎、刑法哲學依據、現實基礎，認為，(1)基于自由主義立場，成年人自愿且秘密進行聚眾活動不會侵犯到他人的正常生活秩序，不可能侵犯其他人的法益，既然行為不具有法益侵害性，就沒有必要將其規定為犯罪。聚眾罪并不牽涉更多的其他社會人，是行為人行使自己性權利的最大隱私，如果法律的強制力過分介入道德調控的范圍是以犧牲公民個人的隱私權為代價，顯然是得不償失的。(2)基于刑法謙抑的思想，只有在其他法不足以有效制裁危害行為時，刑法才發揮它應有的效用以維護一般法律的權威和尊嚴。(3)聚眾的社會危害性不大，人身危險性小，不符合犯罪的本質特征。(4)根據寬嚴相濟的刑事政策，聚眾應當非犯罪化。(5)聚眾行為犯罪化，不能實現法律效果與社會效果的統一。
主張聚眾應當犯罪化的觀點認為，聚眾應當人罪，任何一種行為人罪必須滿足法益侵害性、違反倫理性和懲罰必要性三個條件。聚眾行為可以滿足這三個條件，因此應當治罪。一般認為聚眾應犯罪化，但應當對該罪的犯罪構成進行限制，對現行刑法三百零一條進行修改和完善：(1)有學者認為應對刑法第三百零一條第一款予以修改，提出聚眾行為包括公開的聚眾行為和秘密的聚眾行為，成年人自愿參加秘密的聚眾，屬于沒有被害人的犯罪，應當加以非犯罪化。”(2)有學者從法益侵害的角度認為，聚眾行為侵犯的是道德中的性觀念，不是具體的法益，又因為聚眾屬于無
害人犯罪的范疇，必須考慮該行為是出于人的本能實施的，因此，對聚眾行為應當盡量非犯罪化，但是公共場所實施聚眾行為，違犯了我國法律關于社會秩序的規定，符合法益侵害說的條件，構成了犯罪，應當追究刑事責任。(3)認為應當將秘密性的聚眾行為除罪化，但應將在公共場合下，兩人間的行為予以犯罪化，從而更好地達到維護社會良好風尚的目的。應當規定公然猥褻罪，并將聚眾罪和引誘未成年人聚眾罪刪去，這樣既可以彌補刑法規定的猥褻犯罪的不足，又可以完善刑法規定的聚眾犯罪的缺陷，既簡潔了刑法又節省了司法成本。同時，這樣規定也與其他和地區的規定相符，與國際性權宣言所規定的性自治權、性完整權和性身體安全權相吻合。(4)認為應當增加以牟利為目的、組織進行聚眾罪，并設置較高的法定刑。對于公然的聚眾行為進行處罰，而秘密的聚眾行為不入罪。保留引誘未成年人聚眾罪。
筆者認為，對聚眾行為是否入罪，應當進行規范和法理分析，以求得出一個相對合理的解答。因此應當從聚眾罪的犯罪構成人手，根據該罪的行為特征，運用法理分析其規范的必要性與合理性。
我國《刑法》第三百零一條第一款規定：“聚眾進行活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，此即聚眾罪。
一般認為本罪侵犯社會的良風美俗。本罪客觀上表現為三人或三人以上群奸群宿或進行其他行為。這里的“三人或三人以上”，一般為男女混合的多人，但也包括單純的男性多人，或單純的女性多人。主觀上行為人是自愿參與，而不是被強迫參與的。至于“”，不僅包括性交，亦應包括其他與性相關的猥褻行為。
聚眾行為有秘密型的聚眾行為和公然型聚眾行為兩種。現行刑法對此沒有明確區分。理論上，對于秘密與公然的認定觀點并不一致。無論國內還是國外，對這一問題均存在爭議，難有定論。有人認為應以是否為公共場所界定，也有人提出應當以是否為多數人或不特定的人所看到為界限。從立法比較上看，國外立法中一般只處罰公然的行為，而秘密的行為并不處罰，可見，秘密與公然的區分在國外法律中是罪與非罪的標準，意義重大。在我國，雖然立法中未明確區分公然型與秘密型，但從以往判例(1997年刑法修改時將聚眾罪從流氓罪中分解出來，1997年以前是以流氓罪論處)來看，聚眾行為多是在秘密狀態實施，均已論罪。因而可以認為，我 公然型與秘密型的聚眾行為都論罪處罰。即使如此，公然與秘密的區分仍然至少有兩個重大意義，一是在現行刑法中，這是區分犯罪情節輕重的關鍵因素，直接影響定罪量刑。因為，我國《治安管理處罰法》第六十九條第一款第三項明確將參與聚眾行為規定為一種妨害社會管理的行為，給予“十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”的行政處罰。這說明，并非三人以上聚集實施行為的都構成聚眾罪，應結合《刑法》第十三條但書的規定，對于情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。而秘密與公然的區分則是情節認定中不得不考量的因素，它可能直接影響行為定性，而刑事犯罪抑或行政違法的定性之分，無異于天壤之別。二是在立法完善過程中，多數觀點認為，秘密型的聚眾行為不應當處罰，那么，秘密與公然的區分則對聚眾行為的罪與非罪之判斷至關重要。
公然型與秘密型區分的宗旨與目的，是兩種行為侵害不同的法益，因而兩種行為本質不同，具有不同的社會危害性。首先需要解決的是確立本罪所保護的法益是什么，什么行為侵害了這樣的法益，然后才知應當怎樣區分。而后，根據法理分析秘密型與公然型的聚眾行為分別應當怎樣定性，這實際上也是對本罪法益的進一步確認。
法益是制定刑法的唯一根據，無法益侵害則無刑法上的犯罪。社會犯罪本質觀的法益概念因為“過多的強調抽象的、社會利益甚至是宗教、倫理秩序，人權非但難以得到保障，還極易為刑事立法、司法上的恣意行為所利用”，因而被否定。人本主義法益觀指出，法益是具體的實存的權益，法益以個人保障為基礎，無個人法益為根據，則不存在法益。與社會犯罪本質觀相比，人本主義法益觀為防止刑事立法的隨意性及保障人權提供基礎。聚眾罪是以社會犯罪本質觀確立的罪名，
它侵害的是社會的良風美俗。而根據人本主義法益觀，社會良風美俗不符合人本主義法益觀的兩個核心特征，即實體性、明確性和個人法益性。社會的良風美俗不是實體性和明確性的利益，并且也難以和個人保障掛鉤。無法說明聚眾罪是為保護行為人本人的權益；而秘密進行的聚眾行為，難說這會侵害到其他人的權益。那么聚眾行為是否侵害社會法益呢?社會法益是超個人法益，按照米歇爾·馬克斯闡釋，“超個人法益，由個人法益所衍生，如果超個人法益與個人法益無關時，則不得視為法益”，“超個人法益只不過是多數個人法益的集合而已”。也就是說，沒有個人法益為支持的社會法益也是不存在的。秘密的聚眾行為，在不為人知的情況下發生，不會侵害到公眾的權益，因為沒有個人法益受損害，也不存在侵害社會法益。公然的聚眾行為，在公開的情況下進行，已經侵害到他人的權益，因而侵害了以個人法益為基礎的社會法益。
“刑法規定本罪，并不只是因為行為違反了倫理秩序，而是因為這種行為侵害了公眾對性的感情。”可見，秘密型的聚眾行為，沒有侵害個人法益，因而是無法益受害的行為。公然型的聚眾，公開地侵害了公眾對性的感情，直接傷害了他人的道德情感，干擾了他們進行正常活動的自由，是侵害了法益的行為。因此，法益是否會受侵害成為區分秘密與公開的關鍵。筆者認為，公開與秘密的區別不能單純從場所或參與人數來判斷，而應當具體分析個案，以行為人故意侵害法益為標準來進行判斷。應當把握三個要素，一是行為處所從空間上看是否封閉，即是公共場所還是私人住宅，但這不存在恒定的地理界限。私人建筑也可能會是公共場所，如私人商店在營業的時候是公共場所，家庭建筑物的走廊在所有的時間都是公共場所。二是現場是否客觀上有多人或不特定人經過，即根據客觀的情境，在此處實施的行為能夠或有可能被不經意的旁人看到。三是主客觀相一致，即行為人故意在公開處所實施聚眾行為。公開是指行為人故意在空間上不封閉并且人多或不特定人經過之處實施行為。不同時符合這些要素的，則是秘密的，如在午夜無人的廣場上、在私人住所、賓館房間等，是秘密的。因為這些場所表明行為人主觀上是要避開公眾，不具有公然侵犯社會秩序的故意，而是自視為一種秘密的私人行為。在客觀上其行為也不會侵犯社會秩序和他人的性感情。
秘密的聚眾行為，因為沒有侵害到法益，不符合犯罪的本質，不應是犯罪行為，而是純粹道德問題，至多將其作為一種行政法上的違法行為。公然的聚眾是對社會秩序的侵犯，侵害到公眾對性的感情，是侵害法益的行為，符合犯罪本質。
此外，二人公然，在我國刑法中并沒有規定為犯罪。如二人在公共場所自愿發生性交或者裸露身體，使眾人有目共睹，此類行為在社會危害性的程度上絲毫不亞于聚眾行為，同樣侵害了他人的性感情，傷害他人道德情感，妨害他人自由，因此，應當根據其具體情節，予以犯罪化，而不再作為一種非犯罪行為對待。
根據以上對秘密型和公然型聚眾行為的區分，本文從刑法與道德的關系、刑法謙抑性兩個角度，進一步分析這兩種行為的性質，以期對聚眾行為的犯罪化與非犯罪化探討提供思路。
要回答道德是否能上升到由刑法保護，刑法介入道德的準則是什么，實際上是要明確刑法與道德的關系。在法律與道德的關系問題上，曾存在如下三種觀點，并直接對法律(刑法)的制定產生深遠影響：(1)一元論。法律被視為道德的附屬物，是達到道德目的的一種手段，法律必須服從道德。中國古代刑法的儒家化就是這種理論影響的產物，以禮入法，禮法合一，以禮的精神指導法律制定，法律是禮的體現。法律隨之就被逐漸道德化。(2)二元論。法律完全依附于道德的流弊，遭到了啟蒙思想家們的強烈抵制，自然法理論為法律與道德分離打下基礎，如格老秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克等思想家，將法律與道德神學理論區分開來，并力圖探究出法律所特有的性質。隨著分析法學派的興起，法律與道德之間的聯系被完全截斷，“惡法亦法”，成為盛行的觀點，受此觀點影響，刑法轉而成為一種與道德無涉之物。(3)折中論。及至20世紀中葉，特別是目睹納粹刑法對道德的摧殘后，“惡法亦法”的觀念，逐漸喪失了人們的支持，法律與道
德只是龐德所謂的實現“社會控制”的兩種并行手段，不能互相取代。哈特亦拋棄了其以往將法律視作與道德無涉之物的觀點，轉而認可了法律中應體現最低限度的道德，現代刑法深受此種思想的影響，力圖以刑法維護最低限度的道德。因此，現代刑法是對基本善惡的道德維護，那種將道德領域視作刑法調整禁區的觀點，實際上是對刑法與道德關系錯誤認識的表現。
聚眾行為違背了道德，這一點是公認的，但這種違背道德的行為，能否納入刑法的調整范圍呢?易言之，這種道德是否由刑法維護?如上所述，道德不等于法律，但認為法律是與道德無涉之物也不正確，現代刑法認為，刑法所維護的道德是最低限度的道德。“值得刑法保護的倫理道德，只能是統治者認為對 社會的正常發展，從而維護統治的穩定所必需的這部分”，也就是說，某種倫理道德是否應當由刑法保護，取決于統治者的價值觀，如果統治者認為對維護社會的正常發展、維護統治穩定所必需，則這種倫理道德就是值得刑法保護的。
按照富勒的說法，在道德價值的等級體系中，存在兩個級次，一種為“義務道德”，“它設立了一些基本規范，沒有這種規范，人們就不可能組成一個有秩序的社會，或者說，沒有這些規范，為某些特定目的而組織起來的社會就不可能達到它的目標。”一種為“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德……是以人類所能達致的最高境界作為出發點”。從刑法的角度，人們力圖以刑法維護最低限度的道德，凡是違反“義務道德”的不道德行為，則社會危害性嚴重，應當定罪；而僅僅違反了“愿望道德”的不道德行為，社會應當予以譴責，但法律不應介入打擊。
根據通行的性道德觀念，性行為應具有非公開性、對象特定性和相對性等，性行為遵守非公開性，即是性行為道德上的“義務道德”，因為公開的性行為將會冒犯(損害)到其他遵守性行為非公開的性道德觀之人。因此，對于公然型的聚眾，因為違背了性道德最基本的非公開性的要求，不利于維護社會倫理秩序，并且公然地傷害信仰這種義務道德的公眾對性的感情，應當入罪；而秘密型的聚眾，違背的是性行為遵守對象特定性，違背的是性行為道德上的這一“愿望道德”，“如果用刑法加以調整，其目的不在于保護法益，而僅僅在于維護社會中的傳統的、要求較高的性道德體系。而這種性道德體系屬于‘應當為善’的道德體系，不是法律更不是刑法所能夠承擔的職責。”因此，秘密型的聚眾行為不應當人罪。
犯罪化僅有必要性是不夠的，還應具有立足于刑法的補充性、不完全性、寬容性即“謙抑主義”精神的正當根據。耶林指出，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則和個人兩受其害。”可以從耶氏論述的刑罰的負面價值出發，得出刑法必須謙抑的思想。但是，謙抑作為一個法律術語，大致存在如下三種表達方式：(1)第一種觀點認為，刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用或者不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。(2)第二種觀點認為刑法的謙抑性具有以下三個含義：第一是刑法的補充性，即刑法具有的、保護法益的最后手段的特性。即使是有關市民安全的事項，只有在其他手段如習慣、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規制不充分時，才能發動刑法。第二是刑法的不完整性，即刑法不介入市民生活的各個角落的特性。如果像上面那樣認為刑法具有補充性的性質，那么，發動刑法的情況自然是不完整的。第三是刑法的寬容性，或者可以說是自由的尊重性，是指即使現實生活中已發生了犯罪，但從維持社會秩序的角度來看，缺乏處罰的必要，因而不進行處罰的特性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。在現代社會，人與他人交往中難免產生矛盾，因此，每個人在某種程度上必須相互忍耐他人的侵犯。如果對所有的侵犯行為都禁止，反過來就容易阻礙社會的活動。(3)第三種觀點認為，所謂刑法的謙抑性，“乃刑法應基于謙讓抑制之本旨，在必要及合理之最小限度范圍內，始予以適用之思想。此項思想，系將刑法作為保護個人生活利益之最后手段，又稱為刑法之最后手段或補充性，又因其蘊含有刑罰動用愈少愈好之思想在內，故又稱之為刑罰經濟之思想。”
從刑法的寬容性角度來看，聚眾這種行為雖與社會倫理道德相違背，但并未對社會造成顯著的威脅，尤其是秘密型的聚眾行為，具有非暴力性和自愿性，并處在不為人知的狀態，一般認為沒有具體的受害人，且參與人往往并不認為這是有害于社會或應受譴責的行為；公然型的聚眾行為則不然，是對公共秩序的破壞，嚴重影響社會風化，侵害他人的性感情。
從刑法的補充性角度來看，刑罰作為正式控制手段，應當是抗制違法犯罪行為的最后手段，在能夠采用非正式手段如習慣、道德或者采用其他法律手段無效的情況下，才動用刑罰抗制犯罪。聚眾罪具有非暴力性與自愿性，社會危害性相對不大，主要涉及道德倫理問題，對于秘密型的聚眾行為，完全可以采用刑罰措施之外的其他方法，如道德教育、行政處罰來對待；而公然型的聚眾行為不但侵犯了倫理秩序，而且侵害了他人的性感情，妨害他人的自由，應當承擔相應的責任。雖然我國《治安管理處罰法》對聚眾行為進行打擊，但是，實際情況卻是，一旦聚眾發案，要么未作處理，要么由刑法制裁。可以說，目前對聚眾行為的行政規制時常處于一種虛置狀態，從而違背了刑法的補充性、最后手段性。可以說，刑法將聚眾罪納入自己的調整范圍，一定程度上消解了行政處罰對違法犯罪行為的預防和懲治作用。
從刑法的經濟性角度來看，聚眾罪的偵查成本、行刑成本均較大，而效益較低。幾乎所有的關于本罪的案例，都是參與人以秘密的形式，在不為其他人所知的情況下實施聚眾行為，無疑增加了訴訟成本。由于行為人在秘密空間進行聚眾活動，調查取證困難，偵查成本高，而效益低。
本罪的行刑成本高，而改造效果不佳。本罪的參與者認為參與聚眾是自己的自由，至少在他們的團體內，這是自己的自由，是與他人無關的行為，因此，犯罪人主觀上對干預心存不解甚至抵制，在這樣的狀態下要順利改造犯罪人，所必須投入的行刑成本是難以計量的。此外，由于聚眾行為往往非常隱秘，可以認為這種行為犯罪暗數大，這就造成同樣實施了此類行為有的能得到規制，而有的只能放任自流，導致執法上的不公平，而這更增加了犯罪人的抵制心理。從行刑效果來看，對這種行為施行刑罰通常作用不大，對于者而言，要戒除他們對性行為的心癮及精神依賴，刑罰難以起到應有的效用。從改造的理想角度考慮，最佳方式是對犯本罪的犯罪人實施心理治療，而我國目前的監獄改造制度并不能達到對這些犯罪人進行心理治療的要求，多數監獄并不存在心理治療的資源，即使有也難以保障會用于這種輕罪犯人的改造。
刑法的目的是通過對犯罪人進行刑事處罰達到特殊預防與一般預防的目的。筆者認為，用刑法預防此類行為成本太高而且效益低。因為從特殊預防角度看，行為人自認為僅僅是違背道德的行為而受刑事處罰，內心不服，對法律產生信仰危機，甚至抵制法律，難以真心悔罪；并且由于監禁刑適用，使行為人在獄中交叉感染，易習得犯罪；而罪犯之名使其再社會化困難，甚至仇視社會，成為社會不穩定因素，可見，預防行為人再犯罪的目的難以實現。從一般預防來看，刑罰威懾力固然強大，但在有其他手段如道德教育， 處罰，這些比較緩和的措施可以制裁和預防此類行為，卻采用了刑罰這一最嚴厲的制裁方式，立法不免讓人感到嚴苛，使人產生同情犯罪人的心理，社會效果和法律效果不能達到統一。人們不認可這樣的立法，會對法律正當性產生懷疑，甚至對法律產生信仰危機，因而預防犯罪的效果大打折扣。
聚眾罪應采取犯罪化和非犯罪化并進的改革路徑。聚眾分為秘密型和公然型的聚眾行為，這兩種類型具有不同的性質。秘密型的聚眾行為應當非犯罪化，而公然型的聚眾行為應當犯罪化。
由于秘密型的聚眾違背了性行為對象特定性和相對性這一“愿望道德”，違背了應該向善的要求，社會危害性較弱，不具有處罰的必要性；從法益侵害角度看，秘密型的聚眾并沒有侵害到個人法益，無論是對行為人自身還是對他人，法益均未受侵害，這類行為不符合犯罪本質；從刑法謙抑的角度看，處罰秘密型的聚眾，違背刑法寬容性、補充性、經濟性即謙抑主義這一正當根據，不應當入罪
公然型的聚眾行為，違背了性行為不公開性這一“義務道德”，傷害了那些信仰此“義務道德”的公眾的情感，具有處罰的必要性；公然型的聚眾行為傷害了他人的道德情感，妨害了他人活動自由，具有法益侵害的性質，符合犯罪本質；從刑法謙抑的角度，處罰公然型的聚眾，不違背刑法寬容性、補充性、經濟性即謙抑主義一這正當根據，應當人罪。
針對聚眾罪完全除罪化的觀點，筆者認為，聚眾罪不能完全廢除，否則就忽視了刑法維護道德秩序的功能，認為刑法是一種與道德無涉的立法，顯然過于偏激，有矯枉過正之嫌。處罰公然型的聚眾并不會侵犯隱私權，因為行為人聚眾已然選擇了公開方式，那么就已經表明這并非行為人隱私，但處罰秘密型的聚眾則有侵犯隱私之虞。公然的聚眾并非無法益侵害，在公開狀態之下，這種行為傷害他人的性感情，是侵害了法益，符合犯罪本質。處罰公然的聚眾并不是對個人自由和權利的侵犯，因為自由是法律之內的自由，每個人的自由都是有限度的，個人的自由和權利行使應以法律為限，以不侵害他人為限。公然的聚眾不是純粹道德問題，這已經傷害了他人的性感情，突破了最低限度的道德。雖然此法二十幾年不用，但并不能完全廢除此罪之規定，因為在其他立法中有公然猥褻罪，而我國立法并未設置，這并不意味著我國不存在或以后不存在公然的，為了保持立法的前瞻性，公然的聚眾罪的規定是必要的。此外，我國現行立法對二人的公然行為并未規制，從罪刑法定出發，這種行為不是犯罪，但這類行為與公然的三人以上行為的社會危害性相當，理應入罪。
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