家庭直接雇傭保姆和其構成勞務合同關系，保姆在提供服務的過程中造成他人損害的，由雇傭家庭承擔相應的賠償責任，保姆有過錯的雇傭家庭可以向其追償。從家政雇傭保姆的，保姆和家政是勞動關系，保姆和雇傭家庭是勞務關系。提供保姆服務過程中造成他人損害的，仍然先由雇傭家庭承擔賠償責任，家政在過錯范圍內承擔相應的補充賠償責任。
城市人民生活節奏的加快，導致很多家庭的老人和小孩無人照顧，保姆市場隨之蓬勃發展起來；但是保姆在提供服務的過程中引發的各種法律問題卻沒有引起我們的足夠認識，相信中國慢慢進入老齡化社會，保姆所引發的法律問題勢將引起人們的關注。本文以《侵權責任法》為依括，對保姆的法律問題進行探究。
這種方式應該是現實中比較常見的一種方式。比竟大家在需要保姆時，自己并不認識保姆，而朋友或者親屬家如果使用過保姆或者知道誰家曾以使用過保姆的話，可以互通信息。而且這種了解保姆的方式比較合理，一是可以通過朋友和親屬的介紹了解保姆的為人，二是也可以相對全面的了解保姆的家庭情況、個人情況等。畢竟大家聘請保姆后幾乎整個家都會交給保姆，如果聘請到一個有不良習慣保姆的話，對家庭、對孩子、對老人等都不利。而了解一個人不是短期可以了解的，這種方式正可以解決短期之內難以了解保姆情況的問題，對是否聘用以及聘用后怎樣和保姆相處都有好處。所以，現實生活中很多人會選擇這樣的方式尋找保姆。
現在街面上有各種各樣行行色色的家政。其中一類就是從事家政服務的中介服務，請保姆的人到中介尋找心儀的保姆，和中介簽訂居間合同。中介在介紹保姆的過程中只收取居間的報酬，實際也就是介紹費。近幾年隨著保姆市場的逐步擴大，這種尋找保姆的方式有逐步擴大的趨勢。畢竟這樣的方式比較便捷，效率比較高，但是缺點就是風險也比較高，對中介找的保姆不能完全了解，也就只能看自己的運氣。
個人在雇傭保姆時，雙方的法律關系是勞務關系，不是勞動關系。之所以是勞務關系而不是勞動關系，可以通過比較二者的不同來得出結論。
勞動關系適用勞動法以及相應的法規、規章和司法解釋。而勞務關系是一種平等的民事關系，適用《民法通則》的規定、《合同法》以及相應的規章和司法解釋。在勞動過程當中發生傷害，應該構成工傷，適用工傷的相應賠償規定。如果是勞務關系過程中發生傷害，則適用人身損害賠償的相應法律規定。因此，二者的賠償金數額是不同的。
勞動關系是單位和被雇傭者之間所簽訂的合同，也就是說一方是雇傭單位，另一方為自然人。但是雇傭單位不僅僅指單位還包括可以雇工的個體工商戶。勞動者則應該具有勞動能力。因此，退休的人員和雇傭單位之間是否還能存在勞動關系，這廣受質疑。原因是退休的人員原則認為是已經喪失勞動能力的人。這個問題在《最高人民法院關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（三）》第七條：“用愉單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提出訴訟的，人民法院慶當按勞務關系處理”的規定已經非常清楚，給出了明確答案，屬于勞務關系。而勞我國關系由于是民事合同關系，因此只要是民事主體，都可以簽訂。按照《合同法》的規定，合同的主體為自然人、法人和其他組織。因此這三種主體都可以簽訂勞務合同。
勞動關系形成后，勞動者和雇傭單位之間就形成了管理和被管理的關系。因此，單位員工應該接受單位的管理，只不過單位的管理規定不得違反勞動法律法規。勞動者也因此變成單位的內部成員，是單位的職工，所從事的是代表單位的職務行為，結果由單位來承擔。而勞務關系的主體是平等的民事關系，因此不存在管理和被管
如果是勞動關系的話，單位必須為勞動者繳納醫療險、失業險、養老保險、工傷和生育保險。而勞務關系的話，雇傭單位則沒有這些義務。
勞動關系發生糾紛后，應該首先提起勞動仲裁，然后對仲裁結果不服的，可以再到人民法院訴訟。這個仲裁程序前是前置程序，也就是說必須先仲裁。而勞務糾紛測沒有前置程序可以直接提起民事訴訟。
保姆在提供勞務的過程中造成他人損害的，根據《侵權責任法》第35條的規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任”來看，應該由雇傭保姆一方承擔相應的侵權責任。
第一，要求保姆所造成的侵害行為應該是提供勞務過程中引發的，如果不是保姆在提供勞務過程中引發的就不屬于此種情況，應該由保姆個人承擔。至于怎樣認定屬于保姆提供勞務過程中引發的損害，可以參照法人的工作人員的職務行為的認定方法。法人的工作人員在工作過程中造成的侵權行為，何時應由法人擔責呢？民法學界的通說為“執行職務說”。即“執行職務行為”造成損害的，法人應該對該員工的行為承擔相應的賠償責任。判斷是否屬于職務行為的標準為：是否以法人名義；是否有外觀上足以被認為屬于執行職務；是否依社會經驗足以認為與法人職務有相當關聯。[1](127-128)通過借鑒法人工作人員的職務行為的判斷標準，對于保姆是否屬于提供勞務過程中的標準為：是否以保姆的名義進行活動；是否在外觀上足以被認為屬于提供保姆性質的勞務；是否依社會經驗判斷足以認為與保姆提供勞務的行為有相當關聯。當然在現實生活中并非完全具備這三個標準才能認為屬于保姆提供勞務過程中。因為現實生活是復雜的。我們只是給出一些可參考的標準，目的是利于糾紛的解決。
第二，要求是造成他人的損害。這里的他人應該除保姆以外的人的損害。需要值得研究的是是否包括雇傭家庭中的成員，甚至是雇傭人本人。從侵權責任法的35條不能直接看出是否包括雇傭保姆的家庭成員以及雇傭人本人是否屬于他人的范疇。但是根據法理分析來看，他人中并沒有排除雇傭保姆的家庭成員以及雇傭本人， 既然沒有排除，那么應應該包括在他人的范疇里面。這樣來看，保姆在提供勞務過程中因侵權行為造成雇傭家庭成員和雇傭者本人受損的話，需要雇傭者本人擔責。那這樣推導的話，意思就是雇傭者在受到保姆的傷害后只能對自己的損害自己擔責。這樣顯然不公平、不合理。民法的根本價值就是尋求公平正義，這樣的結論顯然違背了民法的根本價值。
對保姆造成的家庭成員和雇傭者本人的侵權傷害，雇傭者可以基于保姆的雇傭合同進行追償。在侵權責任法中，沒有規定雇傭方的追償權利，但是根據法理來分析，雇傭方享有這樣的權利。因此，雇傭方在雇傭保姆簽訂合同過程中，應該考慮追償的問題。在合同中將此類追償條款盡量規定清楚、全面，具有一定可操作性。但是現實是，保姆往往處于弱勢，經濟能力都非常有限，向他們追償其實沒有任何可能性而言。因此需要尋求其他的法律制度解決這樣的問題。本文將在后面闡述此問題。
人所造成的損害，應該不僅僅限于財產損失，還應該包括人身損害；不僅僅是物質損失，還應該包括精神損失。
第三，要求是因侵權行為造成的損害。保姆在提供勞務過程中因侵權行為造成他人損害的由雇傭方擔責，這個是《侵權責任法》第35條明確規定的。不是侵權行為所引發的損害由于不受侵權責任法的調整，因此也不適合在侵權責任中加以規定。我們不能得出保姆在提供勞務過程中造成其他人的損害不是因侵權行為引發的話，雇傭方就可以不擔責的結論。個人認為此時仍然由雇傭方擔責。保姆接受雇傭方的雇傭后，在提供勞務過程中，可能會為了履行保姆的義務而履行必要的合同義務，例如帶孩看病就醫過程中違約。那么此時我們可以將保姆看成是雇傭方的代理人。保姆正是基于保姆的雇傭合同以及提供勞務的
必要而代雇傭方履行相應的合同義務，此時完全可以將保姆看成是雇傭方的代理人。此代理權的產生源于對保姆的委托。當初在聘請保姆時也就一并委托授權其進行相應的代理活動。這樣更加有利于保姆提供相應的勞務，也可以更加順暢的解釋為什么保姆在沒有經過特別授權的情況下可以代理進行相應的民事活動。在現實生活中例如小孩生病保姆帶著去看病的話，我相信沒有人會認為是不合理不合法。而保姆帶著看病的過程中也就是代理進行了民事法律行為，和醫[院簽訂了醫療服務合同。保姆在提供勞務過程中造成非因侵權行為引發的他人損失在由雇傭方擔責后，仍然可以按照代理的理論進行追償?！睹穹ㄍ▌t》第66條第2款規定：“代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任”來看，雇傭方可以按照代理理論進行追償。
《侵權責任法》第35條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務人方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”來看，在保姆提供揮務過程中造成自己受到傷害的，根據過錯大小與接受勞務一方承擔相應的法律責任。這一規定和工作人員在用人單位受到損害的規定有所不同。從現有的規定看，工作人員在工作過程中受到工傷損害的，用人單位原則上承擔無過錯責任。[2](167-168)由于個人之間的勞務關系不屬于工傷保險范圍，因此讓雇傭方承擔無過錯的責任，顯失公允，侵權責任法最后規定按照雙方過錯大小承擔相應的賠償責任。
雇傭家庭在尋找保姆的過程中有時直接和家政簽訂合同，由家政直接派出員工提供相應的保姆服務。
此時家政和保姆實際是勞動合同關系，保姆是家政的員工，像在現實中比較典型的情況就是月嫂，好多月嫂均屬于家政的員工，接受家政的指派到各個家庭進行定期服務。保姆是家政的員工，雙方就需要遵守相應的勞動法律和法規，例如家政必須給保姆繳納相應的勞動保險，需要對保姆進行相應的培訓。由于要給保姆繳納相應的勞動保險以及進行相應的培訓，其支出的費用勢必就高，因此這種類型的保姆相對收費也高些，提供的服務相對更加專業些。其消費群體相對局限于家庭收入比較高的家庭或者是短期使用的家庭。
關于此問題在《侵權責任法》中沒有明確規定，但是和其相關的是《侵權責任法》的34條規定。《侵權責任法》第34條第1款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”，第2款規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任”。那么，保姆被家政派到家庭當中提供保姆服務時能否適用該條規定？如果適用應該適用哪一款？
個人認為保姆被派遣到家庭當中提供服務可以適用該條規定。在前面我們已經提到保姆和家政是勞動合同關系，即保姆是家政的員工，那么在聘請其后主要的工作職責是派遣到個人家庭中充當相應的保姆角色，即其工作職責實際是保姆，相當于家政以勞務派遣的形式將其派到家庭中。其情形和《侵權責任法》的第34條規定的第2款幾乎完全一樣。唯獨一個區別就是《侵權責任法》第34條第2款規定的是用工單位，而保姆提供服務的家庭不是用工單位。那么，此時是否可以適用該條款呢？個人認為完全可以適用。目前來看沒有法律明確規定在此種情況下應該適用什么法律規定調整這種保姆的服務形式，那么產生法律糾紛后就會產生法律漏洞。法院在解決此類糾紛時由于又不能拒絕裁判，因此必須找到相應的法律填補這樣的漏洞。在民事糾紛中漏洞補充的重要方法之一是類推適用。保姆被派遣到家庭中提供相應的保姆服務完全可以類推適用《侵權責任法》中第34條第2款的規定適用。因為情形幾乎完全一樣。保姆也是屬于用人單位的工作人員，其被派遣到家庭中也是執行相應的工作任務，唯獨的區別的是被派遣的地方一個是單位一個是個人家庭。
根據《侵權責任法》第34條第2款的規定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任”來看，保姆在被派遣期間提供服務造成他人損害的，先由用工單位承擔侵權責任，在勞務派遣單位有過錯的情況下，其再承擔相應的補充責任。
我們現在探討的是保姆被家政派遣到家庭中造成他人損害的情況，而34條指的是用工單位，二者不同。但是按照類推適用的方法，此種情況下完全可以適用《侵權責任法》第34條的規定，既由家庭承擔侵權責任，家政有過錯的，承擔補充責任。
1、保姆在被派遣期間造成他人損害的先由接受服務的家庭承擔相應的賠償責任。實際奉行的是無過錯責任。無論保姆造成的他人損害雇主是否有過錯，均不需要考慮，都由其承擔相應的賠償責任。但上法律上并沒說在雇主承擔完賠償責任后是否可以向保姆追償的問題。按照法理以及基于他們之間簽訂的勞務合同，雇主可以向有過錯的保姆進行相應的追償。
2、這里造成的他人損害，不僅限于侵權造成的損害，還應包括違約造成的損害；不僅僅包括財產損失，還應該包括精神損失。
3、勞務派遣單位也就是家政有過錯的，其對保姆造成的他人損失承擔相應的補充責任。法律在這里用的是補充的字眼。也就是說首先應該先由雇傭家庭承擔相應的賠償責任，如果同時勞務派遣單位有過錯的，再在過錯范圍內承擔相應的補充賠償責任。由于是補充賠償責任，所以派出單位和雇傭家庭之間不能承擔連帶賠償責任。
前面我們幾次提到，保姆在提供服務過程中造成他人損害的，可以向保姆進行追償，但是現實生活中往往保姆沒有相應的賠償能力；另外，保姆造成損害，都由雇傭家庭承擔相應的賠償責任的話，對于雇傭家庭來說也是很大負擔。因此，法律上需要建立一個更加公平、合理、切實可行的制度來解決這樣的困境。
上面提到保姆有一類是屬于家政的員工，其在提供保姆服務的過程也屬于工作過程中，因此受到傷害后可以尋求工傷救濟。那么除了這個救濟手段外，在其需要對雇主承擔賠償責任的話，顯然工傷賠償已經不能解決此問題。個人認為比較好的救濟手段是建立相應的保險制度。通過相關報告看到過上海曾經試行過給保姆繳納保險，在保姆提供服務過程中受到傷害的，可以由保險進行賠償。我個人傾向于設立一種綜合的保險，包括保姆在提供服務過程中自己受到傷害以及造成別人傷害的都要進行賠償。這樣對保姆才是切身的保障。
關于投保人個人認為可以是保姆也可以是雇主。從經濟能力角度看，雇主作為投保人比較切合實際，畢竟其經濟實力強；另外，保姆在提供勞務過程中造成損害的，大多數責任都由雇主承擔，其為了給自己規避風險，也應該繳綱保險。
保費的數額不易過高，以年或者月來計算。如果保費太高勢必影響投保的積極性。個人認為一年不超過200元為宜。
為了更好的貫徹家政保險實施，相關的家政行業管理部門應該制定相應的范式合同文本，推廣施行，在合同文本中就規定相應的保險條款。
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