摘要：中國近代社會歷史條件決定了中國法律的近代化必須借助于外來法律，而外來法律有一個本土化的過程，不能機械照搬。從晚清到南京國民，本土化一直成為引進西法和修訂中法的主要原則，并且得到了一定程度的發展。但本土化也出現了一些失誤，使法律本土化的進程緩慢而曲折。今天重新回顧這段歷史，從法律近代化和本土化的得失成敗中吸取經驗教訓，對當前的法制建設無疑具有重要的啟示意義。作者圍繞這一主題，專訪了中國政法大學郭成偉教授，下面是這次訪談的具體內容。
中圖分類號：d90文獻標識碼：a文章編號：１００３－１５０２（２０12）０4－００76－０5
中國法律近代化主要是在自然經濟向商品經濟過渡的歷史條件下進行的。中國傳統法律是自然經濟的產物，它注重的是權力，維持的是農業社會的自然和諧秩序。第一次鴉片戰爭之后，中國的門戶被打開，西方資本主義社會的商品及其方式輸入中國，資本主義的商品經濟逐漸打破了傳統的自然經濟。經濟結構的裂變導致了社會其他方面的變化，傳統法律與近代社會越來越不適應，當時的清認識到法律的變革已是大勢所趨，不得不下詔變法，開始了法律近代化的歷程。
人的觀念的局限性是影響中國法律近代化的首要因素。西方法律的輸入，使一部分先進的中國人開始接受西方法律，主張以西方的自由、民權、平等觀念來改造中國舊律，建立近代化的法律體系。但是由于種種條件的限制，他們對西方法律的認識是表層的、不全面的，缺乏對法理精神與法律原則的真正理解，甚至認為西方的某些法律制度中國古代已經有了，以西方法律比附中國法律。如晚清修律大臣沈家本，對中國傳統法律有全面的研究，同時也接受了西方的法律，主張借鑒西方法律全面改造中國舊律。然而在其修訂法律的過程中卻認為“各國法律之精意，固不能出中律之范圍” 。正是由于這種認識上的局限性，使得晚清修律忽略了西方法律的基本精神和原則。中國法律近代化在清朝覆亡以后，在很長一段時間內依然徘徊在封建法律與外來法律之間，部分原因是立法者受這種觀念影響所致。
舊的政治體制也是影響中國法律近代化的一個因素。西方法律輸入中國以后，國內部分先進人物相繼提出變革中國法律的主張，但均遭到清的拒絕。到了20世紀初期，在國內外各方面的壓力下，專制的清才開始變革舊律，傳統法律開始步入近代化的歷程。但是專制政體本身即是法律變革的內容之一，這決定了法律變革的困難和局限性，其后的法律變革雖然是在推翻清王朝以后進行的，但由于民主政體尚未完全建立，軍閥政權專制獨裁，故此仍然滯緩了中國法律近代化的步伐。
此外，近代社會的經濟形態也是影響法律近代化的因素之一。中國近代商品經濟是在西方資本主義商品經濟的沖擊下，在自然經濟緩慢解體的基礎上漸漸發展起來的。在商品經濟發展的同時，依然存在著自然經濟，這種情況在廣大農村表現得十分突出。即使在商業中，占據統治地位的也是由舊式商業向新式商業轉變的過渡形態的商業，這種商業是在傳統商業的機體上嫁接了現代商業的許多枝芽而形成的一種中西商業觀念混合、新舊商事習慣并存的形態，所反映出來的各種社會關系雖然繁雜，但卻是不發達的，這在很大程度上增加了法律近代化的難度。
三、正如教授所說，觀念的局限性、專制的體制和落后的經濟形態是中國法律近代化的主要障礙，要克服這種障礙，必須走外源性的發展道路，借助外來法律實現近代化，西方法律的輸入也為中國法律近代化提供了條件。請問教授，西方法律是通過哪些途徑輸入中國的？
西方法律輸入中國，可以說外國商人、傳教士、留學生起了很大作用。早在鴉片戰爭之前，清就通過在廣州設立公行與英、美、法等西方進行貿易。西方商人在與公行相互貿易的過程中，將西方的法律制度傳入中國。隨著通商口岸的增加，西方商人在中國開辦，雇傭中國人，使一部分中國人在與西方商人的交往中接觸到許多西方法律，其中一些人如鄭觀應等注意到西方法律與中國法律的不同，將所了解到的西方法律在中國社會傳播，對中國法律的近代化起到一定積極作用。
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近代有關傳教士向中國輸入西方法律的明確記載始于林則徐禁煙運動時期。當時美國傳教士伯駕，協助林則徐翻譯了瑞士法學家和外交家瓦特爾的《國際法》中的部分內容，定名為《各國律例》。后由于清與西方交涉的需要，聘用西方人翻譯西方法律書籍，其中就包括許多傳教士，如丁韙良、李提摩太、傅蘭雅、林樂如等，所以傳教士在西方法律的輸入中起了重要的作用。
清向國外派遣留學生始于1870年代，主要是學習西方的軍事、造船、輪船駕駛等技術，但仍有部分學生對西方法律進行了研究，回國后翻譯西方法律書籍，宣傳西方法律思想，其中最著名的是嚴復。甲午戰爭以后，到國外留學人數日益增加，許多留學生學習西方的政治法律制度，并翻譯了大量的外國法律書籍，將西方的法律思想、法律制度介紹到國內，促進了中國法律的近代化步伐。
駐外公使也是西方法律輸入中國的途徑之一。清曾規定駐外公使們歸國卸任后，必須交出使日記。因此，許多使臣便在日記中描述了西方的法律制度。盡管由于歷史條件和封建意識形態等方面的限制，使他們對西方法律的認識和介紹有一些局限性，但是客觀上仍然起到了傳播西方法律的作用。尤其到了20世紀初期，公使們對西方法律的認識逐漸深入，在晚清實行新政期間，他們一致建議清廷實行君主立憲制。某種程度上，這是他們輸入西方法律的最大貢獻。
在華領事裁判權制度是西方以武力取得的在中國領土上行使其司法的權力，使近代中國同時存在幾種不同的法律制度形式，直接沖擊著傳統的法律制度和法律觀念。伴隨領事裁判權產生的會審公廨制度，使上海等租界成為中國官員觀察西方法律的窗口。觀審制是英國在《煙臺條約》中提出的，通過觀審中外混合案，中國官員可以直接了解到西方法律制度的具體內容和運作過程，對西方法律的起訴、取證、審訊、辯護、判決等有了更具體、更感性的認識。 四、輸入西方法律只是法律近代化的第一步，還有一個本土化的過程，本土化是否成為晚清和修律人員的基本立場？
是的。西方有學者說過這樣一句話：“法律是文化表現的一種形式，而且如果沒有經過某種‘本土化’的過程，一種文化是不可能輕易地移植到另一種文化里面的?！彪S著西方法律的大量輸入，晚清及修律人員開始考慮外來法律本土化的問題?！皡⒆酶鲊?，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”成為這一時期修律的指導方針。
在修律過程中，清強調要“參考各國成法，體察中國禮教民情”。不少官員也提出“風土人情”對于制定民法、刑法的重要性，代表性的人物是張之洞。修律人員在移植西法的同時，對傳統法律習慣進行調查，使中法與西法能夠“融匯貫通，一無捍格”，既實現國際化，又體現本土化。主持修律的沈家本在這方面是貢獻最大的一個。從總體來看，法律本土化已經成為晚清和修律人員的基本立場。
好的。1903年，因國內資本主義發展的需要，清編寫了商人通例與公例（又稱律），定名為《欽定大清商律》。該律頒行后，并未得到國內商人的積極響應，實施效果不佳。主要是由于《律》照搬外來法律，對國內傳統商業習慣關注較少，體現出“移植性”過強的一面。其后，為保證法律的順利實行，商部開始注重與各地商會的配合，在修訂經濟法令時，較為重視商會的意見，并請各地商會協助調查全國各地商人的商業習慣以及對經濟立法的意見。從1906年公布的《破產律》看，商部確實考慮到了外來法律本土化的問題。1906年，清聘請外國法律顧問協助繼續修訂商法，商部依然要求商會將各地商業習慣調查匯總后送呈商部，以備修法參考。這進一步說明清在制定法律時，并未盲目地移植外來法律，而是將外來法律的本土化作為首要的原則。
晚清在民律的編纂中也注意到了這一問題。根據清的修律精神，參考各方面的建議，沈家本等人于1908年上呈民事習慣調查章程，指出“各省地大物博，習尚不同，使非人情風俗纖悉周知，恐創定民商各法，見諸實行必有窒礙，與其成書之后多所推求，曷若削簡之初，如意慎重?！毙y三年九月，民律前三編草案告成，修訂法律大臣俞廉三指出，民律是“求最適于中國民情之法則。立憲國
政治幾無不同，而民情風俗，一則由于種族之觀念，一則由于宗教之支流，則不能強合一致，在泰西大陸尚如此區分，矧其為歐、亞禮教之殊，人事法緣于民情風俗而生，自不能強行規定，致貽削踐就履之誚。是編親屬、婚姻、繼承等事，除與之立憲相背酌量變通外，或取諸現行法制，或本諸經義，或參諸道德，務期整飭我紀，以維持數千年民彝于不敝?！笨梢娗逶谥贫衤刹莅笗r，對外來法律資源在中國的本土適用問題作了考慮，并結合傳統法律習慣做出了其認為適宜的選擇。
七、在法律本土化方面，晚清開了一個好頭，但法律的本土化并不完善，后來的北洋在法律本土化方面是否有進一步發展？
是的。盡管晚清及其修律人員根據中國國情對外來法律資源做了本土化的嘗試，但本土化過程中所存在的問題一直未能得到很好的解決，以至于后來的各屆仍在進行法律本土化的努力。下面以商法為例來談談這個問題。
1914年，北洋宣布廢止清頒行的《商人通例》和《律》，將《大清商律草案》第一編《商法總則》改訂為《商人通例》，于1914年3月2日公布。同年7月19日又頒布了《商人通例施行細則》。這些商業法令基本是在清所制定的《商人通例》等法令的基礎上加以刪改增補而成的，是民國以來第一套仿效西方資本主義立法而又較為完善的商業法令。這一時期，北京還制定了《條例》、《破產法草案》?！稐l例》是經當時的農商部長張謇提議，在《大清商律草案》第二編《律》的基礎上修改而成的，經過中華全國商會聯合會第一次會議討論后，于1914年頒行。在修訂《條例》時，張謇等人考慮到了外來法律的本土適用問題，并結合當時國內商業習慣和商業情況作了多處修改?！稐l例》經過修改，對涉及運作的各個方面都做了較為明確的規定，內容周詳，條理清楚，一方面健全了該條例的法制功能，另一方面也強化了該條例對運作的指導作用，與清末的同類法規相比較有了很大的進步，一定程度上促進了民初時期工商業的發展。
八、南京國民在北洋立法的基礎上繼續推進法律本土化的進程，您能結合這一時期的法律具體談談嗎？
可以。由于社會的發展和立法技術的提高，使得南京國民在北洋立法的基礎上，對外來法律的認識以及外來法律與本土法律的融合方面有了很大提高，外來法律的本土化有了進一步發展。下面就以民法為例談一談。
1929年，南京國民開始起草民法典，貫徹了“參以各國法例，準諸本國習慣”的原則。在起草《親屬編》與《繼承編》時，民法起草委員會制定調查表多種，發放各地征求意見，又整理北洋時期的《習慣調查報告書》，以供立法參考。同時又將關于親屬、繼承各重要問題分別交由各委員及顧問比較各國法制，詳加研究，折衷至當，先后共開會二十余次，最終議定民法《親屬編草案》和《繼承編草案》。由此可見，民法起草委員會在參照外來法律、“準諸本國習慣”方面作了大量細致的工作。如在《親屬編》中，南京國民在晚清和北洋立法的基礎上，結合社會發展的實際狀況，最終確立親屬法既采家族主義，又取個人主義的原則。在家制方面，設置了家長制，又根據男女平等的原則，明定家長不論性別，既符合西方法律原則，又尊重了本土法律習慣。于繼承方面，取消了宗祧繼承制，確立了遺產繼承男女平等的原則，改變了我國傳統法律遺產繼承以男性直系親屬為限的規定，基本符合當時社會的發展情況，有利于社會和家庭的穩定。此外，《親屬編》還規定了親屬間的扶養關系，親屬會議有權解決親屬間的一切糾紛，這些都是在吸收外來法律條文的基礎上，尊重我國傳統法律習慣，有利于民法的推行及實施。其他法律的編訂方面，從形式到內容，南京國民時期都較晚清及北洋時期更為成熟與完善，反映了中國法律近代化是一個漸進的逐步完善的過程，同時也體現了人們對外來法律資源本土化的認識在逐步提高。 九、結合自清末以來的法律本土化進程，您認為外來法律在本土化進程中存在哪些問題？
主要存在這樣幾方面的問題，一是外來法律與本土法律資源的割裂。外來法律與本土法律相割裂不僅表現在立法中照搬外來法律，排斥傳統法律習慣，還表現在實施過程中傳統法律習慣排斥外來法律。二是在立法進程中，對傳統法律資源的摒棄，使法律近代化呈現西方化。三是對收回治外法權與
中國法律近代化認識的偏差，使外來法律未能本土化。治外法權是西方對中國近代司法主權的侵犯，但亦是中國法制近代化的誘因之一，晚清修律就是以收回治外法權為契機的，收回治外法權也是北洋和南京國民修訂法律的目的之一。這一目的在編修法律的過程中表現得如此明顯，以致把中國法律的近代化變為中國法律的西方化，以期實現與西方法律的一致性，從而收回治外法權。相比而言，對外來法律本土化方面關注不夠，這是中國法律近代化過程中的一個偏差。四是法律近代化中功利思想的存在，使外來法律資源未能本土化。由于人們急于早日實現與西方法律的一致性，以期收回治外法權，實現富強，因此在修律中大量輸入西方法律，把西方的法律制度視為醫治舊律的良藥，以為只要在中國建立與西方相類似的法律制度和體系，就可以實現法律的近代化了，使法律制定過程表現為過分注重法律形式的近代化而忽視了兩種法律的質的不同，不能清醒地對待傳統法律與外來法律的關系及外來法律本土化的問題。
一是國情問題。中國近代社會處于由傳統向近代轉型時期，這一時期，政治上雖然推翻了封建專制政體，但新的民主政體并未真正建立起來；社會結構方面雖然發生了變化，但傳統的家族模式尚未完全打破；經濟結構方面，自然經濟仍然占據主導地位，近代化的工商業經濟體系還未形成，而這一時期的法律近代化卻體現出超前性，脫離了國情，導致法律實施困難，法律的近代化僅停留在形式上。
二是農民問題。我國傳統上是以農立國，農民是社會的主要支柱。進入近代社會以后，雖然有所改變，但農民依然是社會的主力軍。但是在中國法律近代化的過程中，法律編訂出現了重工商輕農業的偏向。在一個農民占絕大多數的，如果法律的制定不將農民的利益考慮進去，是不可能真正實現法律的近代化的。
三是法律與道德問題。法律需要道德輔助，如果一個社會完全喪失了道德良知，法律就會被社會重負所壓垮，社會無法承擔由法律完全調控的高昂成本。而道德的成本較少，不需要訴諸機器和懲罰手段，主要訴諸輿論和教育感化，喚起人的道德良知。但是法制近代化僅強調法律在社會中的巨大作用，而忽略了傳統社會長久以來所重視的道德的調節作用，不利于社會的穩定與持續發展。
四是尊重我國傳統法律習慣，并真正融合到法律體系中去。傳統法律習慣有著深厚的文化土壤和歷史積淀，不可能被輕易改變，法律近代化應該考慮到傳統法律習慣的繼承和改造問題。外來法律若要實現本土化，則必須適應我國國情，與傳統法律習慣有機融合，這樣才可能實現法律的近代化和本土化。
是的。雖然自清末以來引進和吸收了大量的西方法律，建立了比較完備的近代法律制度和體系，并對外來法律進行了卓有成效的本土化改造，但法律本土化的工作遠沒有完成，許多合理的法律習慣或鄉規民約沒有被反映到法律制度中去，使法律對現實生活的規范調節沒有起到預期的效果，一些法律制度甚至與實際生活中的觀念和行為相抵觸，最終成為具文。所以今天還需要對社會生活中實際起作用的行為習慣和風土人情做一番深入的調查和研究，補充到法律中去，使法律內容盡量貼近生活，貼近實際，實現本土化。
一些學者提出要重建中華法系，事實上就是要重新整理和挖掘優秀的傳統法律文化和法律習慣，為當前的法律發展提供本土資源和歷史借鑒，推動法律的本土化進程，減少法律運作的成本，這一取向是值得我們關注的。
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