[摘 要]秘密偵查作為一種合法有效的特殊偵查手段被廣泛運(yùn)用在國(guó)內(nèi)外緝毒偵查工作中。①然而，我國(guó)目前有關(guān)秘密偵查立法尚不健全，以致偵查活動(dòng)無具體細(xì)則可依且缺乏外部監(jiān)督而無序化。文章立足于我國(guó)秘密偵查之立法現(xiàn)狀與司法實(shí)踐，比較借鑒其他有關(guān)秘密偵查的司法經(jīng)驗(yàn)，探討了我國(guó)秘密偵查的適用對(duì)象、適用范圍、審批程序、權(quán)限配置、實(shí)質(zhì)條件及司法救濟(jì)方式等問題，以期促進(jìn)我國(guó)秘密偵查活動(dòng)的規(guī)范化。
秘密偵查是偵查隱瞞身份、目的或行為，在相對(duì)人不知情的情況下，打入犯罪集團(tuán)內(nèi)部或者采用技術(shù)手段搜集線索和犯罪證據(jù)的一種特殊的偵查活動(dòng)。在秘密偵查活動(dòng)中，相對(duì)人由于受到偵查人員的隱瞞，對(duì)偵查活動(dòng)的進(jìn)行并不知情。
目前針對(duì)毒品犯罪和其他有組織犯罪所使用的各種秘密偵查方式，存在諸多不同的命名和分類標(biāo)準(zhǔn)。
程雷博士認(rèn)為秘密監(jiān)控與喬裝偵查是秘密偵查的兩類基本表現(xiàn)形式，前者是指?jìng)刹槿藛T或普通公民隱瞞真實(shí)身份或者改變身份，接近相對(duì)人或者打入犯罪集團(tuán)內(nèi)部展開偵查活動(dòng)，如特情偵查、誘惑偵查或臥底偵查等；后者是指在相對(duì)人不知情的情況下對(duì)其通訊、活動(dòng)、物品、周邊環(huán)境等進(jìn)行秘密監(jiān)視與刺探，如各種通信監(jiān)控手段、竊聽、郵件檢查、跟蹤守候、電子監(jiān)控、秘密拍照、秘錄秘?cái)z等。
結(jié)合世界各國(guó)的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，目前被廣泛運(yùn)用的主動(dòng)且秘密型偵查方式主要有誘惑偵查、控制下交付、臥底偵查、監(jiān)控偵查、特情偵查這五種具體的偵查方式。②
秘密偵查中的“秘密”內(nèi)容包括兩個(gè)方面：身份秘密與行為秘密。在喬裝偵查中，執(zhí)行人需要打入犯罪集團(tuán)，身份保密為此類偵查手段的核心，行為保密是通過身份保密，即身份欺騙實(shí)現(xiàn)的；而行為保密只是身份保密追求的結(jié)果。在監(jiān)控型秘密偵查中，并不涉及身份是否隱蔽的問題，只涉及行為是否公開的問題。
在毒品犯罪中，綜合運(yùn)用監(jiān)聽、秘密拍照錄像、特情偵查、臥底偵查等秘密偵查手段可以從內(nèi)部和外部實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪集團(tuán)的監(jiān)控；而誘惑偵查、控制下交付等手段的使用可以實(shí)現(xiàn)對(duì)整個(gè)犯罪交易過程的全程監(jiān)控，從而收到打擊整個(gè)犯罪網(wǎng)絡(luò)的效果。
《安全法》和《人民法》有關(guān)秘密偵查的規(guī)定過于寬泛，2012年新修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“新刑訴法”）在第二章第八節(jié)以法律形式確立了技術(shù)偵查措施，彌補(bǔ)了長(zhǎng)期以來我國(guó)關(guān)于秘密偵查的立法空白，為偵查采取必要的技術(shù)偵查措施調(diào)查取證以偵破特定重大犯罪提供了法律依據(jù)。但是新刑訴法關(guān)于技術(shù)偵查措施的條文屈指可數(shù)，未成體系；且未明確秘密偵查措施適用條件及相關(guān)細(xì)則，存在適用對(duì)象不明確、權(quán)力分工、審批程序不合理、缺乏司法審查與人權(quán)保障機(jī)制等問題，可操作性不強(qiáng)。為了合法有效地打擊毒品犯罪，有關(guān)秘密偵查措施的實(shí)施細(xì)則亟需確立。
新修訂的《刑事訴訟法》第151條賦予偵查秘密偵查的決定權(quán)。我國(guó)自偵自監(jiān)的審批程序，④這種制度設(shè)計(jì)很容易導(dǎo)致偵查在無任何外部監(jiān)督制約的情況下行使秘密偵查權(quán)，為了快速有效偵破，公安動(dòng)輒采用秘密偵查手段，有可能產(chǎn)生侵犯公民隱私權(quán)、通信自由權(quán)等基本權(quán)利的嚴(yán)重后果。同時(shí)，公安對(duì)秘密偵查的自我監(jiān)督，明顯架空了檢察的法律監(jiān)督角色，不利于維護(hù)我國(guó)法律監(jiān)督體系的統(tǒng)一性。
秘密偵查首次寫入《刑事訴訟法》，這并未改變偵查行使秘密偵查權(quán)無細(xì)則可依的尷尬困境，秘密偵查的適用主體、適用對(duì)象、適用程序、實(shí)質(zhì)條件等實(shí)施細(xì)則尚未確立或完善，因此，我國(guó)亟需對(duì)秘密偵查的適用條件進(jìn)行具體而明確的法律規(guī)定。
我國(guó)有關(guān)秘密偵查的刑事立法中，幾乎未提及在秘密偵查程序運(yùn)作中犯罪嫌疑人所應(yīng)享有的訴訟權(quán)利。實(shí)踐中，面對(duì)偵查恣意適用秘密偵查措施、非法取
實(shí)踐中，偵查的秘密偵查行為恣意性強(qiáng)且外部監(jiān)管力度不足，新刑訴法對(duì)此缺乏否定性評(píng)價(jià)導(dǎo)致違法偵查行為“合法化”。
由于秘密偵查措施的適用時(shí)常發(fā)生打擊犯罪與保障人權(quán)的對(duì)立，現(xiàn)代各國(guó)不斷尋求兩者之間的平衡點(diǎn)。這不僅可以使秘密偵查獲得合法的授權(quán)，保證偵查手段的理性選擇與行使，而且能夠?qū)⒖赡馨l(fā)生的對(duì)公民權(quán)利的侵害降至最低。
英美法系采用綜合法律模式對(duì)監(jiān)聽、喬裝偵查等秘密偵查手段進(jìn)行了規(guī)定。美國(guó)國(guó)會(huì)1968年通過《綜合犯罪控制與街道安全法》第3條就規(guī)定了秘密監(jiān)聽、錄音的適用范圍、程序條件、適用對(duì)象、地點(diǎn)、期限以及信息保管制度。美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局于1981年頒布了《喬裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則》，對(duì)喬裝偵查行動(dòng)的內(nèi)部控制與責(zé)任約束機(jī)制作了強(qiáng)化性規(guī)定，并于1992年、2002年兩次修改此準(zhǔn)則。
英國(guó)的秘密偵查制度的發(fā)展歷史是比較簡(jiǎn)短的。議會(huì)1985年通過的《電訊截獲法》不僅將非法截獲通訊規(guī)定為犯罪，同時(shí)也賦予和情報(bào)部門在一定條件下截獲通訊的權(quán)力。根據(jù)有關(guān)的判例法，在犯罪偵查中遇到通過常規(guī)偵查手段難以破獲時(shí)，可以使用化裝偵查、布設(shè)耳目、秘密竊聽、電話監(jiān)聽等秘密偵查手段。英國(guó)的秘密偵查措施主要分為兩類，⑤即秘密監(jiān)控和喬裝偵查措施。
德國(guó)作為大陸法系典型，采分散性立法模式。秘密偵查的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在該國(guó)的刑事訴訟法典中，其他相關(guān)刑事法律也作照應(yīng)性規(guī)定。 回顧德國(guó)有關(guān)秘密偵查的立法沿革，偵查權(quán)的配置發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化。從普通法宗教法庭程序中法官作為行使秘密偵查權(quán)的唯一主體、到法官與檢察官共享偵查權(quán)、作為檢察機(jī)構(gòu)“輔助官員”行使偵查權(quán)，至今預(yù)審法官專司司法審查、偵查權(quán)和起訴決定權(quán)移轉(zhuǎn)由檢察官行使的權(quán)利配置格局。
德國(guó)秘密偵查手段主要有郵件檢查、秘密監(jiān)聽、臥底偵查和秘?cái)z秘錄。德國(guó)《刑事訴訟法》第99、100條規(guī)定了郵件檢查的對(duì)象、實(shí)體條件、程序條件以及非法郵件檢查的法律救濟(jì)。德國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)秘密監(jiān)聽的領(lǐng)域規(guī)定不斷擴(kuò)張，從電子通訊、非公開言論到私人住宅內(nèi)的談話。⑥同時(shí)還規(guī)定了秘密監(jiān)聽不同對(duì)象的不同適用范圍、授權(quán)方式、令狀、期限，還規(guī)定了秘密監(jiān)聽結(jié)果的使用與禁用，體現(xiàn)出了打擊犯罪與人權(quán)保障的不斷衡平。德國(guó)刑訴法專門對(duì)派遣秘密偵查人員的實(shí)質(zhì)要件和程序要件做了詳密的規(guī)定。
通過對(duì)德國(guó)秘密偵查制度的學(xué)習(xí)與考察，我們可以認(rèn)定德國(guó)的秘密偵查已基本實(shí)現(xiàn)了法治化，⑦主要體現(xiàn)在：（1）秘密偵查程序法定原則基本確立；（2）建立了針對(duì)秘密偵查行為的司法審查機(jī)制；（3）犯罪嫌疑人的訴訟地位得到了提高。
縱觀英美德等有關(guān)秘密偵查的立法，無論采取何種模式，均是通過明確的制定法對(duì)秘密偵查進(jìn)行規(guī)范，力求在控制犯罪與保障人權(quán)間得到平衡。
秘密偵查作為一種技術(shù)偵查手段，是偵查行使偵查權(quán)的一種方式，屬于刑事訴訟行為的范疇，理應(yīng)受到刑事訴訟法的調(diào)整與規(guī)制。我國(guó)有關(guān)秘密偵查立法的不完善，筆者認(rèn)為法律應(yīng)明確規(guī)定秘密偵查行為的性質(zhì)，使秘密偵查行為有法可依，有法必依。
新刑訴法僅規(guī)定了公安作為秘密偵查措施的適用主體，因而，當(dāng)前的秘密偵查主體還只限于公安和類比公安的安全。但是在我國(guó)現(xiàn)行偵查體制下，享有偵查權(quán)的還包括人民檢察院、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄、海關(guān)緝私部門。它們?cè)趥刹楦髯怨茌牭男淌聲r(shí)也存在采取秘密偵查措施的必要，應(yīng)當(dāng)賦予其秘密偵查權(quán)。而其他任何、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人均不享有秘密偵查權(quán)。
（1）適用的人。法律要明確規(guī)定秘密偵查措施的對(duì)象只能是具體適用中的犯罪嫌疑人和被告人，而不能用于中的被害人、證人或者其他可能與有某種關(guān)系的人員。
從國(guó)外的立法以及國(guó)內(nèi)各學(xué)者的觀點(diǎn)來看，筆者認(rèn)同將秘密偵查手段做兩大類劃分：?jiǎn)萄b偵查和秘密監(jiān)控。我國(guó)刑事法律并未對(duì)秘密偵查的表現(xiàn)形式作具體的規(guī)定，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)偵查在司法實(shí)踐中的具體做法，可以在法律中明確規(guī)定秘密偵查的方式為喬裝偵查（具體為臥底偵查、誘惑偵查、特情偵查和線人偵查）和秘密監(jiān)控（具體包括控制下交付、秘密監(jiān)聽、秘?cái)z秘錄、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查等專門技術(shù)手段）。
新《刑事訴訟法》第152條規(guī)定了采取秘密偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，但應(yīng)明確非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，即未經(jīng)法定程序適用秘密偵查措施所取得的材料，法庭審理時(shí)應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。
檢察作為我國(guó)行使法律監(jiān)督智能的，將秘密偵查的審批權(quán)賦予檢察是比較合適的，具體由檢察的偵查監(jiān)督部門行使秘密偵查的審批權(quán)。同時(shí)還應(yīng)規(guī)定審批應(yīng)當(dāng)采用書面的形式，即發(fā)布司法令狀或者秘密偵查證，證件或令狀中應(yīng)載明偵查的對(duì)象、地點(diǎn)和期限。法律還可以規(guī)定“在法定許可的緊急情況下，允許偵查先行決定實(shí)施秘密偵查措施，但必須在3日內(nèi)報(bào)檢察審批；如未獲批，則必須立即停止偵查”。法律還應(yīng)就偵查人員的保密責(zé)任作出規(guī)定以保護(hù)偵查對(duì)象的隱私權(quán)。
在秘密偵查程序的運(yùn)作中，相對(duì)人始終處于不知情的弱勢(shì)地位。筆者認(rèn)為，法律可以規(guī)定相對(duì)人在認(rèn)為偵查措施不當(dāng)時(shí)的異議權(quán)和非法證據(jù)排除之請(qǐng)求權(quán)。此外，法律還應(yīng)賦予受害人對(duì)非法秘密偵查措施的求償權(quán)，這也是賠償法賦予受害人的法定權(quán)利。
為保證偵查人員依法實(shí)施秘密偵查權(quán)，防止因其濫用而侵犯公民的合法權(quán)利。法律應(yīng)明確規(guī)定違法偵查的后果及其相應(yīng)的救濟(jì)措施。筆者認(rèn)為，法院可以根據(jù)違法的嚴(yán)重程度和違法人員的主觀過錯(cuò)分別作出排除所獲證據(jù)、偵查行為無效的決定。偵查還應(yīng)對(duì)違法人員進(jìn)行懲戒或處罰，觸犯刑法的還應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。
①聯(lián)合國(guó)《打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》第20條和《反腐敗公約》第50條使用了“特殊偵查手段”的說法。
②詳見高潔峰：毒品犯罪偵查的七種武器，載《犯罪研究》2010年第4期。他認(rèn)為目前被廣泛運(yùn)用的秘密偵查方式應(yīng)當(dāng)包括上述五種偵查手段及與其密不可分的搭梯子策略和金融調(diào)查策略這兩項(xiàng)具體的偵查策略以及與其相應(yīng)的七種執(zhí)法精神。
③參見程雷：秘密偵查本質(zhì)要素之解析，載《中國(guó)法學(xué)與法治發(fā)展30年》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社：2008。
④2012年3月14日審議通過的《刑事訴訟法》（修正案）第148條規(guī)定“公安在立案后……可以采取技術(shù)偵查措施”，151條又規(guī)定“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。”這其實(shí)規(guī)定了公安既享有秘密偵查執(zhí)行權(quán)，又享有秘密偵查的決定權(quán)。
⑥“非公開言論”，主要指露天場(chǎng)所或者公共建筑內(nèi)的會(huì)線年德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)通過的刑事訴訟法修正案將偵查秘密監(jiān)聽的領(lǐng)域由電子通訊擴(kuò)大至非公開言論。
⑦謝佑平教授對(duì)德國(guó)秘密偵查制度的評(píng)價(jià)：德國(guó)秘密偵查制度已基本實(shí)現(xiàn)法治化，但依然具有濃厚的職權(quán)主義刑事訴訟模式之特色。
⑧丁延松認(rèn)為在秘密偵查中，應(yīng)當(dāng)賦予偵查對(duì)象知悉異議權(quán)、非法證據(jù)請(qǐng)求排除權(quán)和對(duì)非法秘密偵查措施的求償權(quán)。
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