摘 要：我國公務員錄用制度作為彰顯民主、擇優取仕的現代重要政治制度，卻存在五大違法（憲）問題，即歧視性限制、不正當行政、不合理行政、非錄用行政行為違法以及救濟缺失。針對這五大問題須以五大對策應對，即廢止歧視性限制，創設“可錄用的假定”原則；公開相關信息，確保相對人查閱權；以專業素養和法律素養為錄用考試之核心內容；規范非錄用行政行為；保障相對人救濟權。如此，方可使我國公務員錄用制度的違法（憲）性問題得以修正。
所謂公務員錄用，即指依照法定的條件和程序，面向其本國公民采用公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優錄取的辦法，選拔主任科員以下及其他相當職務層次的非領導職務公務員的活動。①俗稱“公務員考試”，亦有學者稱之為“考任”。[1]277
自公務員錄用制度引入我國以來，其在選拔優秀人才進入公務員隊伍方面發揮著重要作用；同時亦為公民廣泛參與公共治理活動，直接參加管理工作的重要途徑，是現代民主制度中不可或缺的重要制度。這從近年來出現的“公考熱”亦可見一斑。以公務員考試為例，2001年到2011年間，報考人數激增42倍。其中，2011年的報考人數已高達141萬人，招錄比例為1.15%。[2]公務員考試報名人數之多、競爭之激烈正充分說明了其在我國公民政治生活中的重要地位。
但遺憾的是，公務員錄用制度實施至今仍存在很多問題，有些問題甚至涉嫌違法（憲）。筆者欲從法學層面予以關懷，并提出相應對策。
行政行為是指行政主體通過行政人，依法代表，基于行政職權所作出的，能直接或間接引起法律效果的公務行為。[3]191從這個概念可知，行政行為應當具備“引起法律效果”、“由行政主體作出”、“公務行為”三個要件。筆者欲以此考量公務員錄用行為是否為行政行為。
1.是否引起法律效果。所謂引起法律效果，是指行政行為的作出，能對行政相對人發生法律上的影響，即導致權利和義務的增減。[3]192
依照《公務員錄用規定（試行）》第5條，公務員錄用行為可分為：發布招考公告；組織報名與審查資格；組織考試；考察與體檢；公示、審批或備案五個階段。其中，對相對人發生法律上的影響，即是否錄用其為公務員的依據是資格審查情況、考試成績、考察情況、體檢結果和公示結果。從這個意義上講，公務員錄用行為滿足行政行為“引起法律效果”的要件。
2.是否由行政主體作出。公務員錄用行為可分為三種：準予錄用決定、暫緩錄用決定、不予錄用決定。根據《公務員錄用規
（試行）》第28條規定，準予錄用決定和暫緩錄用決定是由招錄作出的。但不予錄用決定則未必，因為從資格審查階段到公示階段相對人可能會因各種事由而遭受不同的拒絕。這里的“各種事由”即前文所述：或不符報考資格，或考試成績未達要求，或考察、體檢不合格，或在公示期內有影響錄用的嚴重問題被披露。這里的“不同”主要是兩類，即公務員主管部門和招錄。其中，因相對人考試成績未達要求而作出不予錄用決定（以下簡稱為“第一類不予錄用決定”）的主體是公務員主管部門；而因相對人不符報考資格，考察、體檢不合格或在公示期內有影響錄用的嚴重問題被披露而作出不予錄用決定（以下簡稱為“第二類不予錄用決定”）的主體是招錄。當然，在實踐中出于節約行政成本的考量，亦存在兩類相互委托的情形。 所謂公務員主管部門即中央組織部及人力資源和社會保障部；省級黨委組織部和省人力資源和社會保障廳以及經其授權的設區的市級黨委組織部和市人力資源和社會保障局。簡言之，既有行政，亦有黨委。招錄不僅包括行政主體（行政和法律、法規授權的組織），還包括立法、司法、黨群等其他。如此，公務員錄用行為很難講是純粹的行政行為：準予錄用決定、暫緩錄用決定以及第二類不予錄用決定的性質需考量具體招錄的性質。而第一類不予錄用決定的性質也不能簡單視為普通意義上的行政行為。該類行為不單由行政作出，還有黨委，是兩共同作用而成，筆者稱之為“不純正行政行為”。我國現行法律對不純正行政行為亦有所承認，如《行政復議法實施條例》第12條第2款規定：“行政與其他組織以共同名義作出具體行政行為的，行政為被申請人。”如此，不純正行政行為在一定程度上可視為一般意義上的行政行為。
總之，從“是否由行政主體作出”這個層面分析，公務員錄用行為不一定是行政行為，而且即使是行政行為也有可能是不純正行政行為。
3.是否為公務行為。首先，公務員錄用權源于《公務員法》、《公務員錄用規定（試行）》等公法性質的法律、法規和規章，是公法上的權力。故相關基于這種權力所作出的公務員錄用行為即為體現意志的公務行為。其次，公務員與關系的界定經歷了“特別權力關系說”、“特別法律關系說”以及當前盛行的“公法上的職務關系說”。這些學說都突出了其與一般私權主體的雇傭關系或勞動關系的迥異差別。[4]1241-1269而公務員錄用行為是公務員與關系形成的先行行為，其為公務行為自不待言。
總之，公務員錄用行為并不都是行政行為，換言為公法行為更為確切。于此可知，公務員考試與其他普通考試性質并不相同，其涉及到公權與私權間的關系，涉及到的公法義務，故而有必要審慎探討。
為了進一步探究性質為行政行為的公務員錄用行為究竟為內部還是外部行政行為、抽象還是具體行政行為？筆者欲擬定以下（二）、（三）部分所言的“公務員錄用行為”限于行政行為性質者，其它公法性質的公務員錄用行為不在這兩部分的論述當中。
楊世建訴人事部案北京市高級人民法院終審行政裁定書（2006高行終字第131號）中有述：“本案中，根據《行政訴訟法》第12條第（3）項的規定，公務員的招錄考試報名條件的設置屬于公務員的內部管理事項，人事部因上訴人超齡而拒絕受理其報名申請屬于公務員任用的招錄考試環節，不屬于法院行政訴訟的受案范圍，故上訴人的上訴沒有法律依據，本院不予支持，原審裁定不予受理正確，應予以維持。”該裁定所稱的“公務員的內部管理事項”即學界所謂“內部行政行為”。換言之，以北京市高級人民法院的觀點，公務員錄用行為應被界定為內部行政行為。對此，筆者非無疑議。
所謂內部行政行為，即行政主體代表對隸屬于自身的組織、人員和財物的一種管理。[3]199也就是說，該行政行為的“管理”對象必須具有“隸屬于”行政主體“自身”的性質，即必須基于“行政隸屬關系”。[1]305而在案例中，尚未進入公務員系統的普通公民楊世建顯然未與任何行政主體建立行政隸屬關系。同時，該裁定援引《行政訴訟法》第12條第（3）項的規定亦存在適用法律不當的問題。該條文是這樣表述的：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事
項提起的訴訟：……（3）行政對行政工作人員的獎懲、任免等決定”。其一，楊世建并非條文中的“行政工作人員”；其二，條文中所稱“任免”與本文所論“錄用”并不是一個概念。我國《公務員法》中的“錄用”和“任免”是以分章設置的形式并列存在的。經過分析，筆者認為“錄用”針對的是“資格”，而“任免”針對的是“職務”，二者并不相同。如此，《行政訴訟法》第12條第（3）項的規定并不適用于楊世建案，公務員錄用行為不應被認定為內部行政行為。
內部行政行為和外部行政行為的區分主要受大陸法的“特別權力關系” 理論影響。[1]305設置此理論的意義是為促成公共管理的特定目的[5]而排除司法權的干涉。基于這種公共管理的特定目的可以將特別權力關系分為三類，即法上之勤務關系、造物利用關系、公法上之特別監督關系。其中，或行政主體與公務員的關系為“命令—服從”關系，應屬于第一類關系，[6]由于其為“內部管理事項”，故而不受司法審查，此亦為內部行政行為概念的設計理念。而公務員錄用行為并非純粹的內部管理行為，正如前文所述，其不僅僅只有選拔優秀人才、優化管理層之功能，亦有增加公民參與政治生活度和彰顯民主共和之效用，故其與內部行政行為設計理念相去甚遠，絕不可以之排除司法審查。
實踐中，也并非所有司法裁判都如楊世建案一般。正如張先著訴蕪湖市人事局案安徽省蕪湖市新蕪區人民法院行政判決書（2003新行初字第11號）中的觀點：“蕪湖市人事局作為招錄公務員的主管行政，僅依據解放軍第八六醫院的體檢結論，認定原告張先著體格檢查不合格，作出不準予原告張先著進入考核程序的具體行政行為缺乏事實證據，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第2項第1、2目之規定，應予撤銷。”
總之，公務員錄用行為無論從學理、立法，還是從實踐層面上講，都應作為外部行政行為看待。北京市高級人民法院對楊世建案的裁定明顯失當。
雖然每年“公考”規模龐大，但無論是準予錄用的行為，還是不予錄用和暫緩錄用的行為都是針對特定人作出的，故把公務員錄用行為界定為具體行政行為，學界無甚疑議，前文張先著案亦支持此觀點。但論及公務員錄用制度，亦會涉及許多抽象行政行為，有些抽象行政行為甚至直接決定著公務員錄用行為。例如，《公務員錄用規定（試行）》、《公務員錄用體檢通用標準（試行）》以及中央和各省的公務員主管部門制定的關于公務員錄用的規章、政策、實施辦法等。下文論述會有所涉及。綜上所述，公務員錄用行為是公法行為，即準予錄用決定、暫緩錄用決定以及第二類不予錄用決定的性質由具體招錄的性質決定；第一類不予錄用決定的性質為行政行為。其中，行政行為性質者為外部行政行為和具體行政行為。筆者欲藉本節探討之成果對我國公務員錄用制度的違法（憲）性進行法學考查。
正如《公務員錄用規定（試行）》第3條所言，錄用公務員應堅持公開、平等、競爭、擇優的原則。總觀之，我國目前的公務員錄用制度基本秉持此原則；但若進一步檢討，就會發現其亦存在著違法（憲）的嚴重問題，主要有歧視性限制、不正當行政、不合理行政、非錄用行政行為違法以及救濟缺失五大問題，詳言如下：
平等原則是憲法中的一項重要原則。羅爾斯認為正義的原則是“平等自由的原則”（第一原則）和“機會的公正平等原則和差別原則的結合”（第二原則）。[7]這里的“差別原則”旨在補償最少受惠者而非歧視。故而，平等是正義的應有之義，而平等的最低限即機會的平等。這也是我國公務員錄用制度中所應體現的理念，但遺憾的是歧視性限制卻屢屢頻現，統言之，可分為以下三大類：
（1）年齡限制。《公務員錄用規定（試行）》第16條第（2）項規定：“報考公務員，應當具備下列資格條件：……（2）年齡為18周歲以上，35周歲以下。”而《公務員法》的相應規定是“年滿18周歲”即可，無“35周歲”的上限要求。由此便產生了《公務員錄用規定（試行）》（規章效力）與其上位法《公務員法》的抵觸情形，此限制當屬違法或無效。其次，35周歲上限的設置無正當理由。一般來說，差別對待需有正當理由，否則即為
歧視。迄今為止，《公務員錄用規定（試行）》的制定未有任何解釋，筆者臆想無外乎兩大理由，即由于“高齡”而不能勝任公務員工作和干部培養工作的考量。第一個理由如果成立，那么其邏輯結果就是所有超過35周歲的公務員都必須退休。第二個理由屬公務員內部管理事項，以此限制公民參與管理，理由似顯不足，而且并非每一個公務員都必須最終晉升為領導干部。總之，“一刀切”似的“35周歲以下”的年齡限制既不合法，也不合理，屬明顯的歧視性限制。上文所述楊世建案即屬此情。
（2）戶籍限制。戶籍限制主要存在于省級公務員錄用中。如：《2010年山東省省直及直屬單位考試錄用公務員簡章》中要求“大學本科畢業以上文化程度，或具有山東常住戶口的大學專科畢業生（含山東生源全日制普通高等院校2010年應屆專科畢業生）”，《2010年浙江省各級考試錄用公務員公告》規定“省級招考的范圍和對象為：具有浙江省常住戶口的人員（以2009年11月28日的戶口所在地為準）。”等等。以戶籍制為核心的地域歧視是我國法學界歷來抨擊的對象，其不僅侵犯了公民平等權，消減了公民參與管理的地域范圍，同時也限制了競爭，與公務員錄用“堅持公開、平等、競爭、擇優的原則”相悖，與公務員錄用制度的目的或宗旨格格不入。
相較之下，國外以及我國臺灣地區的公務員錄用制度多對地域無甚限制，對于年齡也無“一刀切”的一般限制。1789年法國《人權宣言》宣稱：“所有公民在法律面前平等，并根據其能力，同樣有權獲得所有公共榮譽、職位和雇傭；區別只能基于道德和才能。”《1978年美國文官改革法》規定：“法律保證人人機會均等，經過公開的競爭性考試，只根據能力、知識、技能來決定錄用和提升。”但是，平等原則亦存例外，然差別對待必須有正當理由。以美國為例，雖然其原則上在“錄用考試、評審的過程中，力爭做到不分家庭出身、膚色、宗教、性別、種族、年齡、婚姻狀況、政治信仰等，只根據能力、知識水平和掌握技能的情況決定是否錄用”[8]118，但其會“以考試種類不同而規定報考者的最高與最低年齡限制”[8]119，這就說明年齡為履職所需，而非年齡歧視，如fbi的外勤探員即需年輕人擔當，這就是所謂差別對待的正當理由。再以法國為例，《1983年和地方公務員一般地位法》第5條對錄用公務員的條件進行了一般規定，但并未涉及年齡方面，年齡條件多規定在某些具體公務員職位的考試和任命中，這種制度設計的理念與美國相同，并非歧視性限制。
以體檢結果所作出的公務員錄用行為主要依據于《公務員錄用體檢通用標準（試行）》（以下簡稱《標準》）。在《標準》中，列舉了20大類體檢不合格的情形。通過分析，這種限制的歧視性可分為兩類，即相對歧視和絕對歧視。
這里的相對歧視即指根據某些特定職位的實際所需可以設置的必要合理適當的條件，但卻對所有職位未加區分而一刀切似地加以限制的歧視，這種限制的歧視性與上述年齡限制的歧視性如出一轍，即對于部分職位甚至是大部分職位設定某些限制是完全不必要的。如公安的外勤職位要求心臟功能健全者，即為合理限制，不構成歧視；但若推而廣之至所有職位，就明顯不必要。
絕對歧視，即對所有職位而言，該限制的設置都是不必要的，換言之，這些健康問題不會影響到公務員的履職能力。以糖尿病為例：“根據衛生部疾病預防控制局發布的《糖尿病管理模式推廣項目實施方案》（衛疾控慢病便函〔2009〕103號）顯示，通過藥物干涉和引導治療，糖尿病的病狀會得到有效控制。因此，糖尿病和職業能力之間并沒有直接關系；排斥糖尿病人擔任公職，構成了就業歧視。”[9]8
無論是相對歧視還是絕對歧視，其實質都是無正當理由的差別對待。相較之下，發達在這方面做得較好，即寬松的健康標準及區分職位特殊性而設限。除此之外，某些還給予弱者以適當的關懷和照顧。如法國“對于生理有缺陷的人，另有特別規定，專門為他們保留某些職位。”[10]196再如日本“對有視覺障礙者擴大文字考試并適當延長考試時間。”[8]137此是對羅爾斯的正義第二原則的最好詮釋。
我國的《殘疾人保障法》也有類似規定：“實行按比例安排殘疾人就業制度。、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位應當按照規定的比例安排殘疾人就業，并為其選擇適當的工種
崗位。達不到規定比例的，按照有關規定履行保障殘疾人就業義務。鼓勵用人單位超過規定比例安排殘疾人就業。殘疾人就業的具體辦法由國務院規定。”但實踐中，招錄多選擇“履行保障殘疾人就業義務”，即繳納殘疾人就業保障金，而不安排相應職位予殘障人員。[9]5由此可見，身體歧視不僅僅出現在立法上，執行中的問題也很突出。3.考察結果限制
由于各地公務員錄用考察標準不同，筆者欲以《江蘇省2010年考試錄用公務員報考指南》第16條作為分析樣本。其中，第（2）、（10）、（11）、（12）、（14）、（16）、（17）、（20）項存在較嚴重的歧視問題。分析如下：
雖然我國憲法和法律未規定公民的罷工權，但這并不意味著公民沒有這樣的權利，正如法諺所述：“法無禁止即自由。”《美國憲法第九修正案》對這一觀點進行了進一步的詮釋：“本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權利。”那么，曾組織或者參加罷工的公民是否適合于擔任公務員呢？首先，《德國公務員法》雖規定了“禁止罷工原則”，但其適用的對象為公務員而非尚未被錄用為公務員的公民。[4]1254-1255其次，罷工的實質是公民表達意愿的一種方式，就如同我國憲法所確認的公民的游行、示威權和某些憲法中的請愿權一般，并不能簡單地以社會主義與資本主義的區別為據，而將罷工權妖魔化。最后，筆者不僅不認為曾行使罷工權的經歷有礙公務員職位的擔當；相反，對于這種敢于表達意見，充分團結群眾的公民應予以審慎關注，即正面的要肯定，有問題的要調查，但前提是絕不能僵化地一律否定。總之，此項缺乏正當理由，應被認定為歧視。
首先，對于第（12）項中的關于對受過刑事處罰者的處理是根據《公務員法》和《公務員錄用規定（試行）》制定的。《公務員法》第24條第（1）項的規定：“下列人員不得錄用為公務員：（1）曾因犯罪受過刑事處罰的；”《公務員錄用規定（試行）》第17條第(1)項規定：“下列人員不得報考公務員：（1）曾因犯罪受過刑事處罰的；”無論是法律、規章，還是其他規范性文件欲將受過刑事處罰的經歷作為公務員錄用的否定性限制，必須有正當的理由，否則即違背平等的憲法原則。受過刑事處罰者已經完成了課予他的刑罰，已經為自己的犯罪行為付出了應有的代價，從罪刑均衡和禁止重復處罰的層面上講，前科記錄不應當成為其擔任公務員的限制。如日本《公務員法》僅對“被處以監禁以上刑罰且服刑未滿者或處于緩刑執行期者及執行期未滿者”而非“受過刑事處罰者”課以錄用限制；但是出于實際需要的考量，對某些特定職位的錄用可以設置必要合理適當的條件，而非一概否定任何受過刑事處罰者擔任任何公職。如法國的《1983年和地方公務員一般地位法》中以行為、叛國行為等“某些特定犯罪”作為錄用的否定限制；[10]195而在日本，不同類別、不同等級的考試決定不同的錄用資格。[8]134所以，不加以區別地否定所有受過刑事處罰者的錄用資格是一種嚴重的歧視行為，而且隨著這種歧視在整個就業領域的擴大，其已然成為了受過刑事處罰者再犯率居高的主要原因之一，嚴重破壞了社會的安全與穩定。[11]
其次，對第（11）項“犯刑律被免予刑事處罰的”公民和第（12）項“受過勞動教養的”公民的錄用限制同樣適用上述分析。除此之外，其還突破了《公務員法》第24四條和《公務員錄用規定（試行）》17條所限范圍，與上位法相抵觸。
最后，對第（10）項“因政治、經濟和其它問題正在接受審查且尚未有結論的”的公民不應不予錄取，而應暫緩錄取，并且應當設定暫緩錄取的合理時限，若在時限內仍未有結論，應作出對相對人有利之決定，此與“無罪推定原則”的理念相同。而且更為重要的是，在作出任何決定前須就政治、經濟和其它問題的性質與具體公務員職位所需進行聯系性考量，否則就為無理限制，即歧視。
第（16）項：“自2007年3月10日以來，曾受記大過、降級、撤職、留用（留黨、留校）察看處分的，2010年應
首先，第（14）項中對曾被開除公職者的限制也是根據《公務員法》和《公務員錄用規定（試行）》而設定的。《公務員法》第24條第（2）項規定：“下列人員不得錄用為公務員：……（2）曾被開除公職的；”《公務員錄用規定（試行）》第17條第（2）項規定：“下列人員不得報考公務員：……（2）曾被開除公職的；”開除公職系行政主體對其公務員的內部行政處分，以此處分限制公務員錄用就如同上文分析的對受過刑事處罰者的限制一般，違反了禁止重復處罰原則，同時也缺乏不加區別地否定所有曾被開除公職者錄用資格的合理依據，故屬歧視，而且此規定頗有“永不錄用”、“不予自新”之感。相較之下，日本《公務員法》則僅對“曾作為一般職別公務員受免職處分后未滿2年者”予以否定，實可供以參考。
其次，若將曾被開除公職這種最高行政處分界定為歧視性限制的線）項中以其他行政處分、黨紀處分以及校紀處分為限制條件自然也應被認定為具有歧視性。除此之外，暫不論公務員錄用與黨紀處分的關系，單以校紀處分限制錄用，實顯不妥。據調查，很多學校禁止同學們在宿舍使用大功率用電器，并規定違者將被課以“記過”等校紀處分，若此也可做為限制公務員錄用的條件，顯然過于苛刻。
最后，第（17）項的限制更無道理。辭退乃現代社會中，用人單位解除人事關系或勞動關系的正常行為，非為行政處分，以之限制公務員錄用，應屬歧視。
第（20）項：“有配偶、直系親屬被判處死刑或正在服刑，對本人有重大影響的旁系親屬被判處死刑、無期徒刑或10年以上徒刑且正在服刑，直系親屬或對本人有重大影響的旁系親屬被判處危害安全罪等情形，報考政法的；
有配偶、直系親屬或對本人有重大影響的旁系親屬正被立案審查，有對本人有重大影響的旁系親屬被判處有期徒刑以上刑罰且正在服刑等情形，報考相關政法的；”現代法治強調人格獨立而該項頗有“株連制”的意味。近親屬犯罪何以限制相對人被錄用為公務員？似顯無理。此項雖已限定報考為政法，似有區分之意思，值得肯定，但區分不當：其一，政法并非機要部門；其二，可用具體回避制度控制公務員偏私行為。故該項為歧視性限制。
值得注意的是本項第二段以有近親屬立案審查為據限制公務員錄用更顯無理，因為我國《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”以無罪之依據，否定公務員之錄用，更屬嚴重歧視。
除了上文所述的種種歧視外，還包括中國政法大學憲政研究所《2011年公務員招考中的就業歧視調查報告》所指出的政治面貌歧視、性別歧視、社會身份歧視、民族歧視等等。[9]5這些歧視的實質是無正當理由的差別對待，其直接導致招錄作出第二類不予錄用的決定。該種決定作為公法行為嚴重違背了憲法中的平等原則，侵犯了公民的勞動權，理應檢討。正如我國《就業促進法》第3條所述：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”公務員錄用制度不應成為歧視的溫床。
如本文第一部分所論，第一類不予錄用行為是行政行為。那么，根據《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》），程序正當是依法行政的基本要求。根據《綱要》規定和相關行政法學理論，行政行為作出的結果、依據和過程除涉及秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私外，應當公開，以保障行政相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。在本文中，第一類不予錄用行為的結果即指相對人的考試分數和名次，依據即指考試的題目（包括每題分值）和答案，過程即指公務員主管部門對筆試試卷、面試表現的評定過程。目前，結果已經做到了公開，但依據和過程的相關信息未見披露。
1.依據不公開。《信息公開條例》（以下簡稱《條例》）第2條規定：“本條例所稱信息，是指行政在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”公務員主管部門依據《公務員錄用規定（試行）》履行設置考試內容的職責，其所制作的試題（包括每題分值）和答案當屬《條例》
正如美國總統約翰遜在簽署《信息自由法》時所闡釋的法理：“當人民具有安全所能允許的全部信息時，民主才運行得最好。只要披露對公共利益沒有傷害，就不能對決定蒙上秘密的面紗。”[1]476試題、分值和答案的公布并不危及安全和公共利益，相反由于“公考”的高參與度，其應當得以及時的披露，以保障相對人的知情權。因為民主社會首先是一個充滿各類信息的公開社會，充分信息是公民在知情權基礎上對行政行為進行有意義的控制與監督的必然要求，故而信息公開是民主社會的基本特征。[1]476
但遺憾的是，我國公務員主管部門至今仍堅持對考試的試題、分值和答案不予公布，理由是公布試題、分值和答案“會導致很多考生鉆研考題忽略能力”[12]。筆者對此有些疑議：首先，任何能力都不是天生而成的，需通過后天的學習和積累不斷提升，公務員的履職能力也是如此。考試具有導向性，其通過試題的內容來引導考生的關注點以提高相應的能力。從這個層面上講，鉆研試題是提升能力的一種方式，二者并非互斥項。不公布試題、分值和答案的理由的邏輯起點是禁止有意培養公務員履職能力，顯然于理不通。其次，高考的試題、分值和答案是公布的；司法考試的試題、分值和答案不僅公布，而且還設置了答案異議期。而公務員錄用考試卻如此不透明，實在令人費解。最后，即使該理由成立，但與保障民主社會良好運行，保障公民知情權，防止暗箱操作的理念相比，該理由似可忽略。由此可見，公務員錄用考試試題、分值和答案不公開的理由不實、違背法定程序，屬不當行政。
2.過程不公開。由于除申論外的筆試部分是用光標閱讀機讀答題卡評分的，故對其的評定帶有明顯的羈束性，論以過程公開無甚意義。所以，本處所謂“過程”是指評定相對人面試表現和申論作答的過程。
面試的評定具有較大的自由裁量度，故而為了保障相對人的救濟權必先予其知情權，即公開其評定過程。這里須注意兩點：其一，公開的前提是必須有記錄，且記錄應包括面試官姓名和資歷、相對人的表現以及評定理由、結論和分數。相對人應對面試官姓名、相對人的表現以簽字形式確認；而面試官應對面試官姓名和資歷、相對人的表現、評定理由、結論和分數以簽字形式確認。其二，記錄不必由公務員主管部門主動公開，可根據《條例》第13條依相對人申請公開。如此公開透明，程序方為正當，但遺憾的是面試過程至今仍籠罩于神秘面紗之中。
由于申論作答有試卷作為載體，其評定無需如面試評定須制作記錄，但閱卷官姓名、資歷以及其所閱試卷應記錄清楚，以備日后根據《條例》第13條依相對人申請公開相關試卷及記錄。
在此值得注意的是，出于行政成本和實際必要性的考慮，過程的公開非如依據的公開，其為被動公開，即依申請公開。這就涉及到了相對人的查閱權，但在我國，相關普遍拒絕相對人的查閱要求，屬不當行政。
相對人知情權是其監督權和救濟權的基礎，故公開程序是正當程序的應有之義。在法治中，程序正義應與實體正義并重，故行政行為若不遵循其正當程序，應屬嚴重違法。再觀本處所探討的第一類不予錄用行為，其結果公開，應予肯定；但其依據和過程不涉及秘密和隱私而拒絕公開，顯然違反了《條例》之規定。
公務員錄用考試的成績是決定相關作出怎樣的公務員錄用行為的依據之一，換言之，第一類不予錄用行為帶有明顯的羈束性，如此，試題的設置便尤顯重要。若試題設置不合理，則該行政行為屬不合理行政。根據《綱要》，合理行政乃依法行政之基本要求，也就是說，不合理行政是廣義上的不合法行政。那么，如何界之為合理呢？根據《公務員錄用規定（試行）》第3條，錄用公務員應堅持公開、平等、競爭、擇優的原則。那么，所謂合理就是指通過公開平等的競爭性考試，擇優而錄，錄以履職能力最強者，故考試試題即應圍繞“履職能力”而設置。但我國公務員錄用考試試題卻不然，主要問題有二，即專業素養考查不夠和法律素養考查不夠。1.專業素養考查不夠。公務員履職能力因職位的不同而不同，故公務錄用考試的試題也應根據不同職位而設置不同試題，但是我國公務員錄用考試試題的設置卻未遵循這一規律，專業素養考查不夠。雖然公務員錄用考試的申論部分已
近年來，隨著公務員錄用制度的探索與改革，對于專業素養的考查也逐漸引起重視，如公務員考試對七個非通用語職位設置外語水平測試，對銀監會特殊專業職位設置專業科目考試；上海市公務員錄用考試的筆試部分除考查行政職業能力和申論外，還加試了專業科目。專業科目根據不同職位劃分為政法、綜合管理、經濟管理、財務管理、信息管理、城市建設管理、農村建設管理七大類。筆者予之肯定，但尚需完善：公務員錄用考試需更系統地以職位需要設置專業科目考試，而大部分省份的公務員錄用考試亦需借鑒上海經驗。
放眼國際，世界先進的公務員錄用考試無不重視專業素養的考查。美國甚至對專家治國已達到了迷信的程度，幾乎每一個公開職位都相當的專門化。[1]2661923年美國通過了《職位分類法》，并成立了人事分類委員會，推行職位分類制度。而且目前美國聯邦人事管理總署已經不再組織統一的全國公務員錄用考試，把考試錄用權分予用人單位，由各單位根據職位的具體要求設置試題。[8]116-117雖然這種錄用制度減少了各部門之間高級官員的交流，但美國1978年設立的高級行政職位系列（senior executive service）能夠大大彌補這一問題，[1]266而且退一步講，這一問題所帶來的弊端只存于高級官員范圍，而不是類似于我國“主任科員以下非領導職務”的低級別公務員范圍。
法國的公務員錄用雖不及美國對專業化的要求程度，但亦明顯體現其對專業素養的關注。其筆試一般包括基礎知識、專業知識兩大部分，其中對專業知識部分的試題根據用人單位的不同特點而有不同側重。[8]127
日本公務員錄用則介于美國和法國的公務員錄用模式之間，其既保留了統一考試制度，又做到了分類取仕，即其公務員統一考試共有兩大類十四種考試。第一大類為大學畢業生或具有大學畢業生水平者可以報考的六種六類考試，分別是中級或高級公務員、國稅專門官、勞動標準監督官、法官教官和航空管制官考試；第二類為高中畢業生或具有高中畢業生水平者可以報考八種九類考試，包括初級公務員、海上保安學校學生（特別類）、海上保安學校學生、海上保安大學學生和氣象大學學生考試等。[8]131而上述這些不同類別、不同種類考試的內容并不相同。
英國的公務員錄用考試在很長時間內一直堅持所謂的“通才”模式，但自1968年富爾頓報告批評其行政人員非專業化后，也進行了相應改革，實行“通才”與“專才”相結合的制度。而且隨著社會的不斷發展，這種“通才”與“專才”相結合的制度也漸入困境，不能滿足日益專業化的行政需求，故英國內閣事務辦公室曾提出：“在未來公務員錄用中，計劃大幅增加專業型社會管理人才比例。”這是英國公務員錄用制度改革的方向。[1]266
總之，公務員錄用考試試題必須按職位類別分別設置，以體現出對不同職位的不同專業素養的考查，否則必然偏離考查“履職能力”的命題中心點，從而致使第一類不予錄用行為為不合理行政行為。
2.法律素養考查不夠。本處所謂“法律素養”是指任何公務員都應當具備者，而因具體職位所要求之特殊法律素養則應屬前文所論“專業素養”，不在本處討論范圍內。隨著法治理念的發展，公民對法治化的要求不斷提高，由于公務員對外代表公權，故其法律素養尤顯重要。我國正處于從以政策治國轉向依法治國的時期，故而公務員的職業素養也應從政治素養轉向法律素養。可以說，在當今世界無論是中國還是西方發達，法律素養已成為公務員履職能力的核心組成部分，但遺憾的是我國的公務員錄用考試卻沒有突出這一核心。以2012年公務員錄用考試行政職業能力測驗的試題為例，法律題在135道行測試題中只占3道。縱觀世界先進，設置法律素養門檻已成為其基本做法，而且許多在其公務員錄用考試中設置大量法律題，考題比重往往達到了一半以上，甚至是三分之二以上。其中，韓國甚至將“行政法總論”和“行政法概論”作為其一般行政職位的兩門專業考試科目。[13]故，我國應予法律素養以應有的考查地位，否則同樣由于偏離考查“履職能力”的命題中心點而致第一類不予錄用行為為不合理行政行為。
有必要在此駁斥一個流行的觀點，即考試只是一個門檻，公務員的履職能力可以通過后期的培訓形成。筆者認為，此觀點的邏輯就相當于欲招聘一名修理工，但卻通過考查烹飪技術選拔，然后再培訓修理技術的邏輯。此嚴重違背了公務員錄用的競爭原則和擇優原則，競爭擇優的標尺應是其日后所必備之能力，而忽視相關因素，甚至考慮不相關因素是謂濫用權力，屬不合理行政。
上文多圍繞公務員錄用行為而論，此處所謂“非錄用行政行為”是指非涉及公務員錄用行為（準予錄用、暫緩錄用和不予錄用），但卻屬公務員錄用制度的一部分，如收取考試費（具體行政行為）、對考試中不檢行為處理的規定（抽象行政行為），筆者分而述之。
1.收取考試費行為。目前，相當部分省級公務員主管部門對相對人繳費所使用的銀行卡作出了限制，而公務員錄用考試網上繳費則無此限制，這說明開放式網上繳費方式在技術上是成熟的。公務員考試費的收取屬行政收費行為，在開放式網上繳費技術成熟的前提下，限定相對人必須使用某某銀行的銀行卡繳費，構成濫用行政權力，違反了我國《反壟斷法》的相關規定②，是典型的行政壟斷行為。
2.對考試中不檢行為的處理。《公務員錄用考試違紀違規行為處理辦法（試行）》是對考試中不檢行為的處理依據，其中規定有“5年內不得報考公務員的處理的情形”和“終身不得報考公務員的處理的情形”。此為剝奪公民擔任公職權利的行為，應屬剝奪政治權利的行為。我國《立法法》第8條明確將“對公民政治權利的剝奪強制措施和處罰”列為法律保留事項，人力資源和社會保障部以規章形式規定，應屬無權。（五）救濟缺失
羅馬法諺曰：“有權利即有救濟”。由公務員錄用行為而致的權利侵害屢見不鮮，而權利救濟之困難，為司法實踐上的問題，較為淺層，深究其理，落實于立法，不得不謂之救濟缺失。
1.具體行政行為違法而救濟缺失。雖然我國《行政訴訟法》和《行政復議法》皆已明確將具體行政行為列入受案范圍，但如上文所述，由于第一類不予錄用行為的依據和過程的不公開，相對人無法獲知相關信息，故而無法提起行政訴訟或行政復議。雖然我國行政訴訟和行政復議采用被告承擔舉證責任的模式，但對相對人提起訴訟或申請復議亦有一定要求，如《行政訴訟法》第41條第（3）項規定：“提起訴訟應當符合下列條件：……（3）有具體的訴訟請求和事實根據。”《行政復議法》第11條規定：“申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請；口頭申請的，行政復議應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間。”一言以蔽之，相對人的知情權是救濟權之基礎，對立法上對相對人知情權的保障不足③造成了其救濟權困局。
除此，針對“對內部行政行為不予受理”之說，亦須在立法上予以檢討。誠如上論，內部行政行為和外部行政行為的區分主要受大陸法的“特別權力關系” 理論影響，但目前基于法治理念的盛行，“特別權力關系”說已遭法、德等大陸法系的普遍拋棄，公務員的權益受行政侵害均有提請司法救濟的機會。[4]1241-1269我國臺灣地區在上個世紀90年代亦頒行了“公務人員保障法”，突破了傳統“特別權力關系”理論的限制。對此，張千帆教授認為行政內部關系法治化有其重要意義：“首先，保護公務員個人合法權益不受行政機構的侵犯；其次，有助于整個機構的權力平衡和行政法治，通過提高公務員的法律地位并要求機構領導對公務員的處分嚴格守法，公務員法限制了機構領導階層的自由裁量權，迫使他們依法行政；最后，是提高公務員自身素質與人格意識的有效手段，讓每一個官員意識到，他們的最高忠誠是代表利益的法律，而不是上級領導；他們不是機構可以隨意處置的附庸，不是盲目執行上級命令的機器。”[1]264故，我們亦應擺脫“特別權力關系”理論的束縛，將行政訴訟和行政復議受案范圍擴展至內部行政行為，如此，楊世建案即使認定有誤，但從立法上則根本不會發生救濟缺失之情形。
2.抽象行政行為違法而救濟缺失。行政行為性質的公務員錄用行為乃具體行政行為。其中，相當部分公務員錄用行為的作出是由抽象行政行為直接決定。故在救濟過程中，解決抽象行政行為的違法性問題或違憲性問題才是關鍵所在。
不樂觀：首先，行政復議和訴訟皆不得對抽象行政行為進行直接審查，其范圍主要是具體行政行為；其次，只有《行政復議法》規定可對抽象行政行為進行間接審查，而《行政訴訟法》無此規定；最后，《行政復議法》中可間接審查的抽象行政行為也僅限于效力層級較低者，即不得審查行政法規和行政規章。而對抽象行政行為的審查已然為世界先進和地區的普遍做法，我國臺灣地區參習德國法亦于其“行政訴訟法”第2條將包括抽象行政行為在內的公法爭議納入司法審查范圍內④。反觀我國大陸，其審查空間卻如此狹小，不足以控制抽象行政行為乃至其決定的具體行政行為不偏離法治軌道。
3.其他公法行為違法而救濟缺失。上文所論為行政行為性質的公務員錄用行為的救濟，若為非行政行為性質的其他公務員錄用行為，救濟當如何？即對非行政主體性質的招錄所作出的準予錄用行為、暫緩錄用行為以及第二類不予錄用行為不服當如何？在我國，對于除行政行為外的公法行為的救濟基本為零。本可寄于憲法規制，但卻終無具體制度之落實。
這里需要注意的是對于準予錄用行為不服的情形。一般來講，對公法行為不服者乃損益行為，而非授益行為，但在現代社會中，授益行為亦具有間接損益性。落實到本文，對某些人的準予錄用會產生不予錄用其余有競爭關系者之后果，若其中存有偏私，則是對未被錄用者權利的侵害，亦是對普通公民的不負責。對于此類行為的救濟如上文所述“基本為零”。雖然我國的公務員錄用制度規定有公示程序，但對公示處理的結果持異議者卻無進一步的救濟。
我國《憲法》第5條第4款明確規定：“一切和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”此即與羅馬法諺“有權利即有救濟”同，但公務員錄用行為何以救濟缺失？此不得不謂為違憲。
綜上所述，公務員錄用制度至少存在歧視性限制、不正當行政、不合理行政、非錄用行政行為違法以及救濟缺失五大違法（憲）問題，作為重要現代政治制度實不應當。一者，其為選拔優秀人才之機制，不合理行政有違競爭擇優原則；二者，其為彰顯民主法治之制度，歧視性限制有違平等原則，不正當行政有違公開原則，救濟缺失有違有權利即有救濟原則。故而，公務員錄用制度必須審慎檢討，修以對策。
誠如上文，公務員錄用制度在報考資格審查、體檢和考察階段存在著嚴重的歧視問題，相關限制應予廢止。筆者一再重申，平等原則是公務員錄用制度的基本原則，而差別對待必須有合理理由。那么，如何判斷是否為“合理理由”？有兩種方式：一是立法，二是自由裁量。
從立法層面上講，首先應貫徹平等原則。落實于前述問題，應廢止“35周歲以下”、戶籍等報考資格的歧視性限制；應廢止體檢結果的歧視性限制，包括相對歧視和絕對歧視；應廢止考察結果的歧視性限制，尤其是諸如對曾罷工者、曾被勞動教養者、曾受行政處罰、黨紀處分、校紀處分者、曾被辭退者、其近親屬被判刑罰或被立案審查者、因政治、經濟和其他問題正在接受審查且尚未有結論者、受過刑事處罰者以及犯刑律但被免予刑事處罰者的限制。
其次，應通過正當、科學的程序來考量限制性規定及其理由。何謂正當的程序？筆者認為限制性規定至少應由全國人民代表大會或其常務委員會制定，因為此為剝奪公民政治權利的規定，應屬《立法法》絕對保留事項。在此基礎上，如能結合聽證等協商民主的方式更佳。何謂科學的程序？這種限制性規定的理由必須通過專家的調研、辯論并最終被確定為合理充分方可。落實于前述問題，應重新科學地審視年齡限制、《公務員錄用體檢通用標準（試行）》中的相對歧視性限制、對曾被開除公職者的限制、對受過刑事處罰者的限制、對其近親屬被判刑罰或被立案審查者的限制等，并將之對應于相應的職位。例如對受過刑事處罰者應考量輕罪還是重罪、過失犯罪還是故意犯罪、何種罪名等等。再如，對其近親屬被判刑罰或被立案審查者的限制只可嚴格適用于機要職位。這些限制性規定皆應最終以法律的形式確立。最后，應通過技術性層面上的改良，對某些條款予以修正，使之趨于合理。如報考年齡上限應與退休年齡相契合，對被開除公職者的限制應設定一定合理期限
經驗告訴我們，立法是僵化的，不能窮盡世俗紛繁。故，給予有關以一定的自由裁量權是必要的。但是，自由并不等于恣意，須有相關原則予以規制。基于公務員錄用制度的平等原則，筆者認為創設“可錄用的假定”原則的實益是不言自明的。“可錄用的假定”原則即指假定所有報考者皆有資格被錄用，除非有充分合理的理由方可拒絕。換言之，無充分之理由或未向相對人陳述之，絕不可因年齡、身體以及經歷等拒不錄用，否則構成歧視。此原則必須以立法的形式予以確定，否則，自由裁量權的授予可能會使原有的“歧視性規定”搖身一變成為“歧視性裁定”。
總之，對于公務員錄用制度中的歧視性因素應在立法上予以遏制、在裁量中予以規制，從而使平等原則得以真正落實。
基于依法行政的理念以及《條例》的要求，公務員錄用考試的試題（包括每題分值）、答案應予主動公開；面試過程應作完整記錄，申論評定的相關信息應在試卷上記錄齊備，并保障相對人對于記錄和申論試卷的查閱權。對于記錄的內容，上文已有詳述，在此不贅。面試過程的記錄形式，出于提高行政效率的考慮，亦可采用錄音和錄像的方式進行，但筆者對于錄音記錄和錄像記錄的易篡改性不無疑慮，故此亦期于技術之進步以及其他保障措施之嚴密。
除此之外，結合合理行政的原則，筆者認為題型設置及其考查比重的理由亦應公開。此有利于防止權力濫用，即在命題時防止考慮不相關因素或不考慮相關因素。同時，亦應借鑒司法考試，設置答案異議期，因為這是公開義務的合理拓展，是程序正當的應有之義。
考試具有導向性，其應體現公務員的履職能力，故試題的設置亦應圍繞“履職能力”展開。履職能力系以專業素養和法律素養為核心，故其應作為考試的主要內容。筆者建議將公務員錄用考試內容分為三大部分：一者，保留原有的行政職業能力測試和申論，并統之為基礎部分；二者為專業部分；三者為面試部分。三部分分值相等。其中，在基礎部分中，法律題應占有一半甚至更高比例，所涉范圍應是與公務員履職密切相關的法律，例如憲法、立法法以及組織法、公務員法、行政訴訟法、行政復議法、行政處罰法、行政許可法和民法。而面試部分亦應體現以考查專業素養和法律素養為核心的理念。
考查專業素養的前提是職位的分類。結合我國的實際情況，筆者認為日本經驗和上海經驗可為參考，但落實于具體職位劃分的科學性尚需進行大量調研和廣泛論證。
非錄用行政行為的規范性不僅僅反映的是公務員錄用制度中的問題，而且亦反映法治化程度。窺斑見豹，公權力的行使必須如履薄冰，不得有半分懈怠。落實于本文：一者，公務員錄用考試費的收取應采用開放式的收費平臺，尊重相對人的自主選擇權，尊重商主體的平等競爭權，同時亦是尊重自身中立公信的形象。二者，對考試中不檢行為的處理規定涉及對政治權利的剝奪，屬《立法法》法律保留事項，應由全國人民代表大會或其常務委員會制定，應審慎審議，平衡錄用考試的公正環境與公民的政治權利之間的矛盾，對“五年禁考”和“終身禁考”的情形要謹慎考量。
從更宏觀的視角看，救濟缺失的問題并非僅存在于我國的公務員錄用制度，其所涉為我國的整個救濟體系。誠如上文，行政復議、行政訴訟受案范圍若不擴展至抽象行政行為和內部行政行為，非但公務員錄用制度存在救濟缺失問題，于我國法治亦有諸多不利，故擴大行政復議和行政訴訟受案范圍為大勢所趨，值得考量的是如何推進以及如何確保復議中立和司法獨立的配套立法，受題旨所限，這里不再詳述。
1.改變行政行為理論。結合本文所論，我們不難發現立法、司法不僅僅只能作出傳統的立法行為和司法行為，還會涉及到一些與行政行為實質無異的管理性行為。重構行政行為理論，突破“由行政主體作出”的條件限制，將之納入行政行為范疇，可擺脫救濟缺失的困局。
3.一個窗口對外，即公務員錄用行為皆由人力資源和社會保障部門作出，黨委組織部以及其他招錄與其只發生內部關系而不直接涉及行政相對人。如此，任何公務員錄用行為皆可被申請復議或提起訴訟。
綜合分析以上三大途徑，筆者認為，第一個途徑尚需理論的完整構建和審慎推敲。行政行為理論為行政法學的根基，牽一發而動全身，切不可輕易妄為，必須周全考量再做定奪。而第二個途徑存有三大弊端：其一，將公務員錄用中的紛繁引入以憲法作為審查依據的憲法訴訟當中，必然會造成過多直接適用憲法而架空其他成文法的情形。由于憲法規定較為寬泛，司法自由裁量權過大而適用困難，從而造成大量同案不同判情形的發生，破壞了法制之統一。其二，憲法訴訟只審查違憲性，而無法救濟違反其他法律之情形。即使法官多智，精心論理可將某些違法行為解釋為違憲行為，但有舍近求遠、徒費法官精力之嫌。其三，于我國國情，創設憲法訴訟尚待時日，而公務員錄用制度救濟缺失問題的解決刻不容緩。相比之下，第三個途徑似顯簡便，既無需對現有的理論和制度體系做較大改動，又符合現代行政“窗口化”服務之理念，尤其是其具有較強的可實現性：一者，公務員錄用由資格審查結果、考試成績、體檢結果、考察情況和公示情況決定。其中，考試工作由人力資源和社會保障部門負責，而資格審查、體檢甚至考察、公示工作在我國部分省級公務員錄用中已有委托于人力資源和社會保障部門的實踐性做法。二者，黨委組織部在公務員錄用工作中多為統籌領導，并非具體執行。故，筆者認為第三個途徑無論從理念上還是從實踐上皆為最佳選擇。 無論是《公務員法》，還是《公務員錄用規定（試行）》皆無確認相對人救濟權之規定。筆者建議在完善上述救濟制度的基礎上，進一步在公務員錄用的相關法律中對相對人救濟權予以確認，這是對公民權利的一種必要尊重。此外，還應進一步對人力資源與社會保障部門的教示義務作出明確規定，即其在作出損益性行為時應明確告知相對人救濟之途徑，這是行政行為正當性之必要。
公務員錄用制度乃彰顯民主、擇優取仕之現代重要政治制度。總體而言，其實施效果尚可稱良，但其違法（憲）問題卻萬不可忽略。隨著我國法治文明程度的不斷提高，“羸弱”制度的效用必將逐漸消減。公務員錄用制度改革乃大勢所趨，、學界皆應給以應有之重視。
文中所言五大問題，筆者俱予法學之關懷；墨余之處，深感制度交互牽連。落實于本文，公務員錄用制度與憲法地位、法治原則、人權保障、立法民主、司法獨立等問題聯系緊密，故解決公務員錄用制度所存在之問題，須有推行憲政之全局觀。
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