在現代國際法中，條約是形成習慣國際法的一種重要載體。通過條約來形成習慣國際法主要有兩種情況：一是若干條約規則成為習慣法，二是條約整體成為習慣法。前者主要通過三種方式來實現：（1）編纂現行習慣法規則，（2）明確正在形成的習慣法規則，（3）促進習慣法的逐漸發展，為此須具備條約的造法性、條約的普通性、通例、法律明信等條件。后者主要采用一攬子協議方式，除須具備上述條件之外，還應符合有大量的利益受該條約影響的締約國和條約不可保留等條件。這四種方式在《海洋法公約》都得到了運用。
在現代國際法中，條約是習慣國際法得以產生的一種重要載體。1969年《維也納條約法公約》（以下簡稱 《條約法公約》）第38條對此作了確認：“第34條至第37條之規定不妨礙條約所載規則成為對第三國有約束之公認國際法習慣規則。”這不僅是 今最重要的一個條約法公約對這一重要國際法現象的首次承認，而且也是國際社會這一現象首次以條約的形成加以確認。
那么，條約規定可以通過哪些方式成為習慣國際法呢？條約規則成為習慣國際法主要有兩種情況：《條約法公約》都沒有規定具體的方式。但是，已經有國際判例和實踐涉及這個問題。對于第一種情況，在1969年北海大陸架案（以下簡稱北海案）中，國際法院指明了三種方式：（1）編篡（codi fies）現行習慣法規則；（2）明確（crystallizes）正在形成的習慣發規則；（3）促進（initiates）習慣法的逐漸發展。對于第二種情況，1982年《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）采用了一攬子協議的方式，有學者就此指出：“通過采用‘一攬子交易理論’，（《海洋法公約》）創始了一種形成習慣法的新途徑”。[1](406)本文擬以《海洋法公約》為主要考察對象，主要就條約規則成為習慣國際法的上述四種方式進行討論，并就其所需條件作一扼要分析。
習慣法是不成文的，在成立與否、成立時間和具體內容等方面都缺乏明確性，而且其形成過程往往需要一個漫長的過程，難以適應國際關系發展的需要，所以很早以來就有將習慣法編篡為條約的嘗試。聯合國大會將“提倡國際法的逐漸發展和編篡”作為其任務之一。1947年，大會又通過決議設立了國際法委員會，專門負責此項任務。
國際法委員會成立后就致力于外交關系法、領事關系法、條約法和海洋法等領域的法律的編篡和逐漸發展。“長期以來，這些領域的國際法一直以習慣規則為主，”而成文的一般性、法典性國際法公約則幾近空白。”[2](26)委員會在這些領域都成功地進行了法典編篡，《海洋法公約》就是其中的一個典型。海洋法中許多古老的習慣法規則，是在長期的國際海洋實踐中形成的。聯合國成立后，先后召開了三次海洋法會議，對海洋法有關內容進行了大規模編篡和發展。第一次海洋法會議根據國際法委員會擬定的四個公約草案，制定了《領海與毗連區公約》、《公海公約》、《捕魚與養護生物資源公約》和《大陸架公約》等四個公約，通稱為《日內瓦海洋法公約》。“這四個公約所規定的規則，大部分是傳統的海洋法習慣規則。”[3](67)在第三次海洋法會議上又制定了《海洋法公約》，它的很多條文照搬了日內瓦四公約中的有關條款，是國際社會編篡和統一海洋法的一次成功嘗試，被認為是迄今為止最全面完整的海洋法法典。公約對許多現有習慣法規則進行了編篡，例如無害通過制度。“這個慣例形成于17世紀，即海洋自由和領海制度獲得普通承認的時期”，[4](23)并一直沿用至今，成為一項習慣法規則，1958年《領海與毗連區公約》和1982年《海洋法公約》都對其先后都作了編篡，使之成為公約中的重要內容。此外，公約第2條規定的沿海國對領海的領土主權和第87條規定的公海自由等都是對現有習慣法進行編篡的典型例子。
條約在編篡現行習慣法規則時，往往會對其作一定程度的修改，以適應新的情勢，因此“公約規定和習慣法規則很少有完全一致的情形”。[5](151-153)例如，傳統上深海洋底的采礦活動由公海自由原則調整，但是《海洋法公約》第134條第2款規定這種活動應受到公約第11部分規定的國際海底區域采礦制度的支配。公海捕魚自由是一項久已確立的習慣法，但是公約第64條要求“沿海國和……其他
通過對現行習慣法規則的編篡，出現了習慣法的條約化和條約的習慣法化的習慣法和條約相互作用的現象。一方面是習慣法的條約化。通過編篡可以使習慣法規則成文化，克服其含糊不清的弊端，使其清晰、明確、具體和準確。另一方面是條約的習慣法化。編篡性條約不僅本身反映了習慣法規則，而且在其基礎之上也更容易形成新的習慣法規則，因為“一個條約，特別是多邊條約，所訂定的一個規則，可能由于很多第三國認為它是應當或必須依循的規則，而在一個相當長時期內反復實行，因而成為習慣國際法規則。”[6](400-401)而且“為了形成習慣法，各國只需在實踐中援引、適用條約規則并伴有法律確信就夠了”，“按照條約規則的旨趣更容易形成實踐，從而導致習慣法規則的產生”。[7](144)這種在條約規則的基礎上更易形成新的習慣法規則的情形當然也適用于編篡性條約。
這一方面是指“在條約制定之前，就已經存在一定程度的統一的實踐，只是法律規則尚不完善，各國在實踐中并沒有明確的法律確信。而多邊條約的起草工作和締結過程為規則的最終成型和各國表明各自的心理確念提供了絕好的機會，條約的簽署達到一定數量標志著一項習慣法的形成。此后將在實踐中有這樣一種確念即他們所遵從的是一種習慣規則，而進一步的實踐會將之強化”。[8](59)某些習慣法規則可能在條約訂立時就已經模糊存在，條約締結過程尤其是條約的生效會產生廣泛一致的實踐和法律確信，從而將這些形成中的習慣法規則明確或“凝結”下來。
在北海案中，國際法院闡述了這一方式。法院認為：“一旦某一原則在國際會議上被普遍接受，那么習慣法規則甚至可能在公約簽署前就產生”。“一項來源于公約的規則可能成為國際法總體的一部分，并且已經被這種法律確信所接受，因此對那些從未成為公約當事方的也有拘束力”。法院還進一步指出這是使“新的習慣法規則有可能形成的”“公認的方法之一”。法院還強調，“如果法院得出結論認為公約草案中的條款對國際社會的成員都有拘束力，那么它不會忽視這些條款，因為該條體現或明確了一項既有的或正在出現的習慣法規則。”很明顯，在法院看來，在條約中明確規定正在形成的習慣法規則是產生習慣法的一種重要的方法。
在海洋法、外空法和環境法等領域，有些原則、規則和制度，在短期內就被許多相繼采取類似行動而獲得普遍的承認，反映了正在形成的習慣法規則，一些國際條約即時地將它們納入其中，從而使這些規則得以明確和固定。例如，在《海洋法公約》中，過境通行制被認為是對正在形成的習慣法的明確和固定。過境通行制是一種不同于領海的無害通過制度，又不同于公海的自由航行制度的特殊的通行制度。公約對過境通行制的規定并不是對現有習慣法的便攢，因為該制度是第三次海洋法會議上海洋大國與廣大發展中斗爭妥協的產物，在《海洋法公約》中，群島海道通過權、專屬經濟區的確立和國際海底區域作為人類共同繼承財產的法律地位等都屬于這一情況。
在編篡習慣法的同時，條約往往也會促進習慣法的逐漸發展。國際法院在北海案中也就此做了討論。在該案中，法院遇到這樣問題：德國已經簽署但是沒有批準1958年《大陸架條約》，那么他是否應受該公約第六條的約束，以使該條約規定的等距離原則用作劃定德國、丹麥和荷蘭之間大陸架界限的基本準則？對此，法院認為在德國沒有批準該公約的情況下，在契約上它就不受該公約的約束。但是，法院也指出，條約法律程式的缺乏并不必然導致一個不受禁止反言的約束，該國以往的言行以導致其它產生對其不利的信賴。
法院認為，雖然德國以往的行為并不能作為其接受等距離原則的確鑿證據，因此法院拒絕承認德國由于禁止反言學說而受第6條拘束的觀點，但是德國仍然可能要受到普遍國際法或習慣國際法的拘束。締約方可以對條約中某些條款作出單方面保留，削弱了這些條款反映了被編篡的現有的習慣法規則或被明
雖然法院拒絕賦予第6條以上正在形成的習慣法的地位，但是它還是承認了促進習慣法逐漸發展這一形成習慣法規則的方法。法院指出，雖然公約中的可保留條款通常不能被作為先前存在或正在出現飛法律規則的說明，但是這些條款可以通過明確的法律程序而最終成為習慣法整體的一部分。這種轉化可以通過公認的形成習慣法規則的方法而發生，包括該規則本身的造法性質，對公約廣泛的和各形式習慣法規則的方法而發生，包括該規則本身的造法性質，對公約廣泛的和各種形成的參與，以及后來一致的國際慣例的產生等。著名國際法學者喬納森·查內將此過程稱為促進新法律逐漸發展的方法。[9](971)
不難看出，法院所列舉的上述將可保留條款“轉化”為習慣法的“公認的方法”實際上就是條約規則成為一般習慣法的條件，對次法院又作了專門闡述。針對本案中1958年《大陸架公約》第6條即等距離規則是否已經成為一般習慣法規則這一爭議，國際法院指出條約規則成為習慣法應具備如下條件：第一，該規則須無論如何潛在地具有基本上創立規則的性質，從而可以被認為構成一個一般法律則的基礎。第二，該條約以得到廣泛的和有代表性的參加的事實可能被認為已足以發展出一般法律規則的基礎。第二、該條約已得到廣泛的和有代表性的參加的事實可能被認為已足以發展出一般習慣法規則，但以這種參加包括利益受到特別影響的那些為條件。第三，就時間因素來說，雖然只是經過了一個短時間這一點本身并非必然妨礙在原來純粹是條約是條約規則的基礎上形成一個新的習慣法規則，然而不可缺少的要求是：在該期間內，的實踐，包括利益受到特別影響的那些的實踐，須按照該規則的旨趣，并且既廣泛而又實質上一致，不僅如此，實踐也須顯示出是在一般承認為關涉一個法律規則或法律義務的情況下發生的。
簡言之，國際法院在此列舉了條約規則成為一般習慣法的四個條件：條約的造法性、條約的普遍性（包括利益受到特別影響的的參加）、通例和法律確信。由于通過條約規則形成一般習慣法只是形成一般習慣法的途徑之一，所以它仍須具備通例和法律確信這兩個一般條件。但是從條約規則成為習慣國際法的過程來看，似乎更強調法律確信而不是通例，“因為它的根本立足點是的宣言（statement）或陳述而不是行為上”，所以“‘現代習慣’可以發展得很快，因為它可以從多邊條約和各種宣言，比如聯合國大會1970年的《國際法原則宣言》等中演繹”。[10](319)因此與通例的作用和重要性的傳統國際習慣相比，這種“現代習慣”更能適應現代國際社會和國際法發展的需要。而條約的造法性和條約的普遍性則是國際法院國際條約規則成為一般習慣法的特殊性而施加的兩個特殊性條件。在具備這些條件后，條約中的可保留條款就可以成為習慣法規則，從而促進習慣法的發展。從國際法院的表述來看，通過上述“編篡”和“明確”這兩種方法來形成習慣法也須具備這些條件。
法院在這里只討論了可保留條款促進習慣法逐漸發展的情形，那么不可保留條款有沒有相同的作用呢？在某些情況下，要將不可保留條款歸入上述習慣法規則的形成方法是困難的。一個明顯的例子是《海洋法公約》第11部分，這一部分規定了國際海底采礦制度。公約第309條規定：“除非本公約其他條款明示許可，對本公約不得作出保留或例外”。在此情形下，由于不能對第11部分提出保留，根據上述對促使習慣法逐漸發展這一方法的界定，似乎就可以把這一部分排除在這一方法之外。而且由于美國等西方的強烈反對，就使這一部分既不是對正在形成的習慣法的確認，也不構成現有習慣法的編篡。
但是，筆者認為，促進習慣法逐漸發展不僅可以適用于可保留條款，而且也是可以適應于不可保留條款的，這是因為與可保留條款相比，不可保留條款更接近于法律確信，它當然也是可以通過國際法院所說的“明確的法律程序”或具備上述各項條件而成為習慣法的，所以，如果可保留條款可以促進習慣法逐漸發展的線部分這樣的不可保留條款也完全可以做到這一點。后來，國際社會對第11部分作了修正，達成了1994年《關于執
與上述三種使條約中的部分規則成為習慣國際法的方式不同，達成一攬子協議是使條約整體上成為習慣國際法的一種方式，如上所述，這是一種新的創設習慣國際法的方式，首先在《海洋法公約》中得到運用。那么通過一攬子協議是如何使條約整體成為習慣國際法的呢？《海洋法公約》是否整體上已經習慣國際法了呢？
有學者指出：某一多邊條約從整體上（general izable）而不是條約中的某些特殊部分（particnlars）成為習慣國際法須滿足三個條件：一是條約的普遍性，二是必須有大量的利益受該條約重大影響的締約國；三是締約國不得對該條約中的條款提出保留。[1](71-72)按照這一觀點，一攬子協議由于本身具有不可保留性，所以在具備另外兩個條件時也可以成為習慣法。
但是筆者認為，通過一攬子協議來形成習慣國際法同上述三種方式一樣，并未改變條約規則成為習慣國際法的一般原理，因而條約的造法性、條約的普遍性、實踐和法律確信這四個條件仍須具備。不過通過一攬子協議來形成習慣國際法有其特殊性，這一特殊性就是采用這一方式能使條約整體上成為習慣國際法，這就需要另外兩個特殊的條件：條約的不可保留性和有大量的利益受該條約重大影響的簽署了該條約。條約的不可保留性是一攬子協議的應有之義，是條約整體上成為習慣國際法的基礎；而“利益受該條約重大影響的締約國”應與上文國際法院所指的“利益受到特別影響的”同義，是指其利益比其他更直接地而且通常是更重大地受到該條約影響的已經簽署了該條約，這些既可能是大國或強國，也可能是弱小。[12](70)有學者指出：“在評判某一習慣法規則是否已經形成時，那些利益受到該規則內容特別影響的的實踐可能要受到特別的重視。例如，在海洋法規則形成過程中，主要的海洋大國的實踐會比內陸國（如奧地利）的實踐具有更加重要的意義。這不是說某些必須要比另一些更加‘重要’或強大，而是說某些的利益將會比另一些更直接地受到這些規則的影響，因而這些的實踐的意義更重大。”[13](30)因此，通過一攬子協議形成習慣國際法的過程中，這些利益受該條約重大影響的是否簽署該條約和簽署數量的多少，是衡量廣泛和一致的實踐以及法律確信是否形成進而確定習慣國際法是否產生的一個重要標準。洋法公約》似乎已經具備整體成為習慣法規則的條件。首先，該公約是經過十余年艱苦談判才提交各國簽署的，并且是被作為一個完整的和不可分的法律文件而精心制定的，根據公約第309條的規定，它就是一個由相互緊密聯系的各項妥協決定而形成的不可保留的一攬子協議；其次，《海洋法公約》是造法性條約，具有為國際社會創設一般國際法規則的性質：再次，公約具有普遍性。目前已經有157個簽署、160個批準了該公約，該公約已經成為目前國際社會最具普遍性的國際條約之一。第四，在簽署和批準公約的中涵蓋了大量的利益受該公約影響的，包括絕大多數的沿海和主要的海洋大國。雖然美國迄今為止尚未批準《海洋法公約》，但是早在1983年3月10日，當時里根就宣布，美國將接受除第11部分之外的《海洋法公約》為“國際法慣法”。而1994年《第11部分協定》，如上所述，已經被美國等原先反對的的簽署并得以高票通過，可以說美國批準該公約的障礙已經被排除。美國參議院外交關系委員會在2007年10月31日以17票贊成、4票反對的表決結果，同意批準該公約，這似乎預示著公約被美國批準已為時不遠了。上述情況表明，美國事實上已經成為其利益受《海洋法公約》重大影響的。最后，從公約的普遍性和其利益受公約重大影響的的數量來看，公約似乎也已經具備成為習慣國際法的實踐和法律確信這兩個條件。總之，公約已經符合條約整體成為習慣國際法的各項條件，公約本身在極大程度上反映了習慣國際法。
《海洋法公約》這樣的一攬子協議在整體上成為習慣國際法后，這個習慣法中的規則是不是和公約一樣也是一個單一的整體？它規定的權利是不是仍然和公約一樣不
許被選擇性地主張或利用呢？答案應當是肯定的。在序言中，《海洋法公約》就開宗明義地指出：“各海洋區域的種種問題都是彼此密切相關的，有必要作為一個整體來加以考慮”。在《海洋法公約》基礎上產生的習慣法，由于這一原因，也應當是作為一個整體來加以考慮的。“公約不是憑個人喜好而可以自由挑選的籃子里的水果”，[4](877)“各國必須要么全部接受《公約》，要么一點也不接受。《公約》的各項規定是不可分割的，不得要求依照《公約》享有權利，而不承擔《公約》的各項義務。否則，就會破壞制定《公約》的讓步和交換的對稱”。因此，在作為一攬子協議的公約成為習慣法后，如果允許非法締約國有選擇地享有或主張權利，就會違反將公約作為一攬子協議的初衷，破壞制定公約時各國“有予有取”地平衡關系，并可能使有關的權益受到損害。而且，也可能會對非締約國自己造成損害，因為其他可以非締約國逃避義務為由而拒絕對其適用這些權利。
通過上述四種途徑，條約規則可以成為習慣法。具體而言，通過編纂現行習慣法規則、明確正在形成的習慣法規則和促進習慣法的逐步發展這三種方式，條約中的部分規則可以成為習慣國際法，為此須具備條約的造法性、條約的普遍法、實踐和法律確信等條件。而條約整體成為習慣國際法，除須具備上述四個條件之外，還應符合有大量的利益受該條約影響的締約國和條約不可保留等條件，因此主要采用一攬子協議的方式。
在實踐中，這四種方法途徑可能出現重合而變得難以區分。除了條約的編纂本身就包含了促進習慣法的逐步發展和達成一攬子協議就可能涵蓋另外三種方法之外，編纂現存習慣法和明確正在形成的習慣法有時也很難截然分開，促進習慣法逐步發展和在一攬子協議基礎上形成習慣法也可能出現重合，如1994年《第11部分協定》既可以被看成是通過促進習慣法逐步發展從而取得習慣法的地位，也可以被視為根據一攬子協議而成為習慣法。
這四種途徑在《海洋法公約》都得到了運用，而且《海洋法公約》具備了條約整體成為習慣國際法的各項條件，因此它在極大程度上反映了習慣國際法，這導致就海洋法而言，條約法和習慣法之間的界限已經變得模糊不清，《海洋法公約》建立的海洋法基本制度不僅對公約當事國，而且可能對非當事國也有拘束力。
［２］黃惠康.國際法委員會的工作與國際法的編纂及發展[j].湖南師范大學社會科學學報,1998,6.
［10］葉秋治.論尋找和發展國際習慣的傳統與現代方法[j]. 海南大學學報（人文社會科學版），2004,4.
［12］吳卡. 論條約規則成為一般習慣法的條件——兼論“利益受到特別影響的”之內涵[j]. 社會科學家,2008,6.
本文來源網絡由中國學術期刊網（www.qiangmiba.com)整理發布，本站轉載的內容出于非商業性的教育和科研之目的，并不意味著贊同其觀點或證實其內容的真實性。如涉及版權等問題，請與我們聯系，我們將立即進行刪除處理。
