的發展與進步，人們對自身生存條件的要求也越來越高，民事法益內容勢必發展變化，新的民事法益將會不斷生成。在此情形下，期望在民法中通過民事權利的形式將應當受到保障的民事法益盡數列舉的愿望是不現實的，由此產生了未上升為民事權利的法益，作為民事法益的一個下屬概念。相對于已上升為民事權利的法益，未上升為民事權利的法益意蘊和確認形式如何，其研究意義何在，如何證成和保障，這些問題的研究和解決，對于進一步完善我國民事法益制度，加強我國民事法益的法律保障具有重要意義。
宗志翔(1964－)，男，江西師范大學政法學院副教授，主要研究方向為民法學。(江西南昌330022)
法乃利益之器，其存在的價值就在于保護種種正當的利益。法益概念原系19世紀末20世紀初德國刑法學家賓丁、李斯特在討論犯罪問題的過程中提出的刑法學上的用詞，指的是法律所保護的利益。這種利益的本質是生活利益。由于生活利益得到法律的保護，上升為法律所保護的利益，即法益。目前民法學、行政法學界在本學科領域內對法益范疇雖有所探討，但未像刑法學界那樣將法益作為學科基本范疇進行系統研究。
在民法制度設計上，立法者主要通過設定民事權利來保護民事法益。自近代民法生成以來，各國的民法都試圖通過民事權利的形式對民事法益作出全面性的規定，以期能夠將所要保障的民事法益盡量囊括其中，為人們實現民事法益以及保障民事法益提供明確的法律根據。但是，由于民事法益在實質上是人們所處的社會生活環境在法律上的表現，其內容并不是主觀性的，而要受到特定時期的政治、經濟、文化發展水平的制約。隨著人類社會的發展與進步，人們對自身生存條件的要求也越來越高，民事法益內容勢必發展變化，新的民事法益將會不斷生成。在此情形下，期望在民法中通過民事權利的形式將應當受到保障的民事法益盡數列舉的愿望，是不現實的，由此而產生了未上升為民事權利的法益的問題。
利益之于人們的社會生活具有廣泛性和普遍性。法律雖為利益之器，但并非任何利益皆受到法律的規范。人們的社會生活利益或受民法規范，或不受民法規范。受民法所規范的社會生活利益，即所謂民事法益。不受民法所規范的社會生活利益，即所謂自由資源。
目前，我國民法學界對法益問題的探討，大部分集中在將民事法益作為與民事權利相互對立的范疇，并強調兩者之間的區別，將民事法益解讀為民事權利之外的合法利益。這不利于人們對民事法益問題的正確認識和理解。因為僅將民事法益解讀為民事權利之外的合法利益實際上忽視了民事法益的兩個不同層次：已上升為民事權利的法益與未上升為民事權利的法益。事實上，未上升為民事權利的法益是民事法益的一個下屬概念。民事法益根據是否蘊含在民事權利之中，可以區分為已上升為民事權利的法益與未上升為民事權利的法益兩個層級。未上升為民事權利的法益是系相對于已上升為民事權利的法益而言的。就詞義而言，已上升為民事權利的法益即蘊含在民事權利之中的民事法益；未上升為民事權利的法益即未蘊含在民事權利之中的民事法益。
從邏輯上講，民事權利是民事法益的類型化、上升化。因此，正確理解民事權利的意蘊是探討未上升為民事權利的民事法益意蘊的基礎。
通說認為，民事權利是法律為保障民事主體實現某種利益的意思而允許其行為的界限。其意蘊有三：首先，意志自由。民事權利意味著權利人在一定范圍內的意志自由，在這一范圍內，他可以做他所希望的事情。因此，民事權利首先是一種自由權。其次，法律保障。民事權利之所以受到法律保障，乃因為它是依法產生的。法律之所以保障權利，乃因為權利所反映的利益符合立法者的要求，因而得到其認可。再次，實現利益。民事權利意味著權利人實現一定利益的可能性。權利人享有自由權并非目的，其目的在于運用這種自由權來實現自己的利益。在民法領域，一切法律關系都歸結為利益關系，當事人為自己設定、受讓權利，不過是將其作為實現自己利益的工具。因此，民事權利的落腳點，不可不歸結在利益上。這種民
既然民事權利意味著意志自由性、法律保障性和實現利益性。由于民事權利是民事法益的類型化、上升化，因此，作為民事權利生成基礎的民事法益當然也具有民事權利的這些意蘊。已上升為民事權利的法益具有民事權利的這些意蘊，自不待言；而未上升為民事權利的法益則不僅同樣具有民事權利的這些意蘊，而且還必然具有不同于已上升為民事權利的法益的特殊意蘊——即立法上沒有或者不能作類型化處理、沒有上升為民事權利。
盡管民事權利是民事法益的類型化、上升化。基于人的認識能力有限性、成文民法本身的局限性和民事法益內容的發展性，人類的類型化能力是非常有限的，民事權利之外尚有大量的其他民事法益超越了邏輯的可能而未上升為權利，對于這些民事法益，我們不能作類型化處理，民法只能以非類型化形式加以確認。因此，這種所謂未上升為民事權利的法益，即指民事主體所享有的，立法者不能對之作與已上升為民事權利的法益相同的類型化處理，但民法以非類型化形式加以確認的社會生活利益。
從上述分析可知，是否以類型化形式加以確認，是已上升為民事權利的法益與未上升為民事權利的法益的根本區別。這里所謂類型化形式是指以民事權利的形式，人們已經形成共識。但對于所謂非類型化形式是指以何種形式，人們則認識不一。從法律形式來看，對未上升為民事權利的法益加以確認的所謂非類型化形式，是指民法中在民事權利之外以概括規定的形式，還是以個別規定的形式加以確認的問題。從合理性上講，這兩種主張均具有片面性，既不利于對民事法益提供有效的保障，也不能很好地體現民法是權益保障法的精神實質。因為對未上升為民事權利的法益僅以概括規定的形式加以確認，會由于缺乏具體性而使人無法操作；如果僅以個別規定的形式加以確認，會由于缺乏民法上的規范依據而受到質疑。因此，對未上升為民事權利的法益加以確認的所謂非類型化形式，應當是指民法中在民事權利之外以概括規定的形式與個別規定的形式的統一。 國現行民法中雖沒有關于未上升為民事權利的法益的專門規定，但我們并不難找到未上升為民事權利的法益存在的法條根據。就我國的具體情況而言，未上升為民事權利的法益在法律形式上，可以表現為兩種情形：一是民法在列舉各種具體民事權利之外，以概括性的條款對其他未上升為民事權利的法益加以宣示，要求給予保障。例如我國《民法通則》第1條規定的“公民、法人的合法的民事權益”條款和《侵權責任法》第1、2條規定的“民事主體的合法權益”、“民事權益”條款。這里所謂民事權益即民事權利與民事法益的合稱。該條款可以理解為我國民法關于未上升為民事權利的法益的概括條款。該條款意味著，對于那些民事權利之中未能涵蓋但卻非常重要的利益，我們同樣也必須給予尊重和保障。從這一意義上而言，其不僅為民事法益體系的進一步完善，也為未上升為民事權利的法益的推定，提供了實在民法上的規范依據。該條款至少宣示：對民法所規定的民事權利之外的利益，仍有尊重和保障的義務?？梢哉J為，這一條款為肯定未上升為民事權利的法益的存在和擴大民事權益的保護范圍，提供了規范依據。二是通過法律的個別規定的方式，對未上升為民事權利的法益，加以確認。這其中又可區分為法律條款個別規定和司法解釋個別規定兩種形式。前者如《繼承法》第28條對胎兒繼承法益保護的確認；后者如2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條對死者人格法益保護的承認。實際上，司法解釋個別規定已成為我國對未上升為民事權利的法益加以確認的主要形式。值得注意的是，我國司法實踐往往通過典型判例，確認保護未上升為民事權利的法益。例如1989年“荷花女案”確認對死者人格法益的保護及2004年“紅月案”確認對網絡虛擬物法益的保護。
未上升為民事權利的法益，雖非一個創新概念，但卻是一個易于被人忽視的問題，深入研究未上升為民事權利的法益，具有兩方面的意義。
民事法益的實證化受制于兩個方面的因素：一是特定社會的發展水平，能夠為民事法益的實現，所提供的支撐程度；二是人們借
助于自己的主觀認識能力，所能夠達到的、對民事法益需求的判斷程度?？紤]到社會的發展以及人的認識能力都處在不斷的變化和發展之中，因此這也就決定了民事法益的內容不會固定不變。我們必須將其看作是一個開放的體系，隨時有新的民事法益生成而被吸納其中。這種新的民事法益生成以及實證是一種什么性質的法律現象，具有何種法的意義與效果，需要人們去加以判斷與評價，也就是給這種現象以法律上的定位，使之獲得合法身份?，F在，人們將這種現象界定為“未上升為民事權利的法益”，以與已上升為民事權利的法益相區別，實際上表明了民事法益本身以民法是否明確地在民事權利當中加以規定為標準，我們可以將其劃分為已上升為民事權利的法益與未上升為民事權利的法益兩個層次。這就告訴人們，在邏輯上，民法未上升為民事權利的法益也是民事法益，與已上升為民事權利的法益之間僅僅存在形式的不同，在基本的屬性、功能上沒有根本的區別。這樣的話，既可以防止或避免民事法益成為一個封閉、僵化的體系，又可以為新生成的民事法益具有合法的身份進行實證。以此而論，研究和確認民法中未上升為民事權利的法益的存在，可以在民法未認可的社會生活利益與已上升為民事權利的法益之間架起溝通的橋梁和連接通道，為民事法益體系的發展提供契機。
民事法益，不僅內容龐雜，涉及民事社會生活的方方面面，而且對民事主體的重要性也不盡相同。民法作為權益保障法，其以確認和保障民事法益為基本使命。盡管所有的民事法益都應當受到民法保障，但無論如何民法不可能將所有民事法益的保障，都提升到民事權利的層次，部分民事法益可能上升為民事權利，而另一部分則只能以受到法律保護的利益形態存在。于是，上升為民事權利的法益當然應納人民法保障的范圍，其他未上升為民事權利的法益，在必要的時候也可以尋求民法的保障。這些未上升為民事權利的法益，盡管由于其自身的特殊性在受民法保障的程度上相對較弱、條件上相對較嚴。但是，民法關于未上升為民事權利的法益的規定，可以避免對民事法益的狹隘理解，使人們清楚地認識到，民法的任務不僅僅是確認和保障已上升為民事權利的法益，未上升為民事權利的法益同樣是受到民法確認和保障的法益。其客觀上可以使民法對民事權益的制度保障功能更為周全。
無論是已上升為民事權利的法益，還是未上升為民事權利的法益，人們要想主張法益并希望得到司法的承認與保障的話，必須對其加以證成，以使人們有充分的理由相信它屬于應當受到保障的法益。民法中未上升為民事權利的法益的規定，固然為民法未認可的社會生活利益與已上升為民事權利的法益之間的溝通，建立了通道，同時也為我們創造或主張新的民事法益提供了契機，那是否意味著我們可以將未上升為民事權利的法益，作為一種萬能條款使用，什么樣的利益都可以假借未上升為民事權利的法益的名義而獲得正當性呢?如果是這樣的話，人們的各種利益主張或訴求就會假借未上升為民事權利的法益之名蜂擁而至，造成人們無法對真正的未上升為民事權利的法益進行主張或救濟的不良后果。近些年出現的所謂的“親吻權”、“吊唁權”糾紛的案例，一方面反映了當前中國社會“權利”意識的高漲與普及，另一方面在一定的程度上也可以被認為是“權利泛濫”危機的表現。面對這種狀況，一項已有的或新生的民法未認可的社會生活利益，是否達到了成為未上升為民事權利的法益所需要的對人的重要性程度，如何加以判斷?有探討之必要。
未上升為民事權利的法益本身的范圍不易確定，在不同的及社會發展程度會有不同的理解。目前，學界對于未上升為民事權利的法益的范圍的認識可謂千差萬別，莫衷一是。一般認為，未上升為民事權利的法益的范圍主要包括：一般人格法益、胎兒人格法益、死者人格法益、占有法益、網絡虛擬財產法益、商業秘密法益、合理使用法益以及純粹經濟損失等。然而，根據什么樣的標準以及在何種程度上才能將某種利益判斷為未上升為民事權利的法益，我們至少應當從兩個維度上進行思考。一個維度是所謂的主觀方面，即在一個的某種發展程度下，社會大眾是否產生了對這種利益的需求，以及基于這種需求而形成了要求加以承認與保護的愿望。任何利益，必
須是在為人們所意識到的情形之下形成某種主觀訴求且達到一定的強度，具有某種實現的緊迫性，才有可能被作為法益對待。單個人或者是極少數人的利益訴求在一般的情況下很難形成普遍性的法益。對于民事法益而言，不管是否上升為民事權利，必須在享有的主體上達到一定的廣泛程度，才能夠表明其對人的重要性，才能夠具有民事法益的核心要素而被實證化。另一個維度是所謂的客觀方面，具體是指人們所主張的利益是否為該國民法所確認。正如李斯特所言：“所有的法益無論是個人利益，或者共同社會的利益，都是生活利益。這些利益的存在不是法秩序的產物，而是社會生活本身。但是，法律的保護把生活利益上升為法益?！泵袷路ㄒ娌贿^是主體利益的法律化，一種社會生活利益只有經由民法確認才能成為一種法律秩序，成為社會成員必須予以尊重的一種客體。經由民法以非類型化方式加以選擇確認和保護的實然狀態的社會生活利益，方可被判斷為民法未上升為民事權利的法益。由此觀之，廣泛的社會訴求和民法以非類型化方式加以確認，是未上升為民事權利的法益的生成的兩條基本判斷標準。 升為民事權利的法益的法律保障
所謂法益的學說就是一種法益保障的學說，沒有法律保障的法益是“裸體法益”，并不具有實際意義。前已述及，法律保障性是未上升為民事權利的法益的基本意蘊。未上升為民事權利的法益的法律保障性，反映在法律對各種未上升為民事權利的法益都提供了相應的保障措施上。充分保障未上升為民事權利的法益，是我國刑法、行政法、民法等各部門法的共同任務。但是，與刑法、行政法比較，民法對于未上升為民事權利的法益的保障更為主要、更為直接。民法的保障除了確認未上升為民事權利的法益，界定其內容和范圍外，主要是適用承擔民事責任的手段實現的。就此而言，未上升為民事權利的法益的法律保障與已上升為民事權利的法益的法律保障，并無二致。然而，由于未上升為民事權利的法益與已上升為民事權利的法益，畢竟是民事法益的兩個不同層次，未上升為民事權利的法益的非類型化特質，決定了其法律保障的特殊性。
依據權利本質“法力說”理論，權利為得享有特定利益之法律上實力，即權利包括特定利益之享有及必要時以法律為后盾擔保其實現。關于已上升為民事權利的法益與未上升為民事權利的法益的區別，我們可從以下幾個方面視之：第一，就“特定利益之享有”而言，兩者的根本都是一種利益，但就范圍而言，已上升為民事權利的法益，似乎較未上升為民事權利的法益的范圍更加清晰，內涵外延更加明確，且不至于漫無邊界。第二，“必要時以法律為后盾擔保其實現”，是就“法律上之力”而言的，就程度而言，已上升為民事權利的法益之“法律上之力”，相對于未上升為民事權利的法益上之“法律上之力”更強一些，更全面一些。第三，已上升為民事權利的法益一般來說都兼具民法正面規范(明確內涵、外延)與反面救濟之特征；而未上升為民事權利的法益，民法往往不對其內涵、外延做正面規范，體現了民法的消極承認。第四，民法雖然也對未上升為民事權利的法益，持有反面救濟的態度，但是，對于已上升為民事權利的法益的反面救濟，往往明確規定了承擔民事責任構成要件；而對于未上升為民事權利的法益的反面救濟，往往沒有明確規定承擔民事責任構成要件，體現了民法的薄弱保障。
因此，已上升為民事權利的法益與未上升為民事權利的法益雖都受民法保障，但保障程度、保障條件存在差異。民法對未上升為民事權利的法益的保障程度弱于對已上升為民事權利的法益的保障，體現為未上升為民事權利的法益得到民法保障，必須滿足更為嚴格的條件。例如《德國民法典》第823條規定，對權利的保護適用一般的過錯責任；對權利之外利益的保護，須滿足“違反以保護他人為目的的法律”條件。其第826條規定，對有關利益的保護，須滿足“以違反善良風俗的方式”、“故意”兩個條件。我國學者王利明教授認為，對于未上升為民事權利的法益的保障條件有四個：一是考慮利益的位階；二是主觀要件和行為方式；三是考慮行為自由的保護；四是行為人與受害人的相互關系。
此外，從司法裁判方法角度考量，已上升為民事權利的法益，因范圍及民事責任構成要件明確，因此我們在裁判時可以直接引用法條，運用規則來解決問題；而未上升為民事權利的法益因其范圍比較模糊及民事責任構成要件不明確，因此
總之，未上升為民事權利的法益的法律保障作為民法研究的新領域，各國在立法與司法的認識上尚有很大差異，但是，未上升為民事權利的法益在民法中的弱勢保障地位已經確立；在嚴格條件下的未上升為民事權利的法益的法律保障，已是事實。我國在相關立法政策的抉擇過程中應當順勢而為，科學設計各種限制性制度，在未上升為民事權利的法益滿足嚴格條件時，對其予以充分的保障和救濟。唯此，既可避免未上升為民事權利的法益的過度膨脹，又可充分發揮民法保障民事權益的制度功能。
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