備融資交易存在巨大的制度風險。現行法上雖然將土地儲備機構界定為“隸屬于國土資源管理部門”的“事業單位”，但其性質和地位仍然模糊不清。土地儲備機構對儲備土地代表國土資源管理部門行使土地所有權，不能以儲備土地擔保融資。如將土地儲備機構對儲備土地的權利界定為建設用地使用權，但土地儲備機構對該建設用地使用權沒有處分權，土地儲備機構也不能以儲備土地擔保融資。同時，以土地收益權質押融資也無法在《物權法》之下找到其體系位置，亦應為法所不許。
土地儲備制度是近年來土地制度創新中的一大熱點，和其他所謂創新一樣，也是經由地方試點到統一規范的脈絡最終得到確認。不容否認的是，土地儲備制度作為我國土地宏觀調控主要手段之一，給我國土地市場的運作和調控帶來了一系列變化①，但土地儲備制度的實施現狀卻不容樂觀。土地儲備活動資金密集、運作周期較長，需要大量的資金支撐。向商業銀行貸款是土地儲備最重要的融資方式，也是各地為完成城市化建設目標，實現財政收入的主要資金來源。就土地儲備貸款而言，現行《商業銀行法》和《土地儲備管理辦法》仍然要求是擔保貸款，信用貸款幾無余地。2007年11月9日由國土資源部、財政部、人民銀行聯合發布的《土地儲備管理辦法》統一了各地實踐中的做法，對土地儲備融資擔保做了原則性的規定，但其中法理不明，給信貸實踐帶來了極大的風險。本文不揣淺薄，擬就此問題一陳管見，以求教于同仁。
在《物權法》和《擔保法》之下，雖然擔保人的資格頗受限制，但其實際范圍還是相當廣泛的。在《土地儲備管理辦法》之下，土地儲備融資多由土地儲備機構以其儲備土地提供擔保，由此而引發了土地儲備機構法律地位的討論。
《土地儲備管理辦法》第3條明確：“土地儲備機構應為市、縣人民批準成立、具有獨立的法人資格、隸屬于國土資源管理部門、統一承擔本行政轄區內土地儲備工作的事業單位。”本條將土地儲備機構界定為“隸屬于國土資源管理部門”的“事業單位”。我國《擔保法》明確規定不能作保證人《擔保法》第8條規定：“不得為保證人，但經國務院批準為使用外國或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”第9條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”，雖然《擔保法》和《物權法》沒有明文禁止充當物上保證人，但在解釋上，物上保證人與保證人應作同一處理，亦即，既然法律上已禁止充當保證人，也就禁止了充當物上保證人，也就是說，不得以其財產設定擔保物權這一觀點得到了相關司法解釋的承認。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第3條規定：“和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理。”這里并未限定“提供擔保”的形式，在解釋上當然包括提供物的擔保的情形。應當注意的是，雖然上述規定是針對《擔保法》的解釋，而《物權法》生效后，《擔保法》中擔保物權的規定幾乎全部失效，但由于就該條所及的問題《物權法》并未做出特別規定，上述條文同樣適用于依《物權法》的規定以設定擔保物權的形式提供擔保的情形。。《物權法》明令禁止公益事業單位以其社會公益設施提供擔保《物權法》第184條規定：“下列財產不得抵押：……（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施……”。
依《土地儲備管理辦法》的規定，土地儲備機構 “隸屬于國土資源管理部門”，有學者認為土地儲備機構是受國土資源管理部門行使權利或權力參見崔立群、劉紅《論土地儲備機構的法律地位》，《前沿》2007年第4期。，此時，因不得充當物上保證人，土地儲備機構也就不能以儲備土地擔保融資。值得研究的是，土地儲備機構是否是“公益事業單位”？這里涉及對土地儲備性質的理解。《土地儲備管理辦法》第2條第1款規定：“本辦法所稱土地儲備，是指
市、縣人民國土資源管理部門為實現調控土地市場、促進土地資源合理利用目標，依法取得土地，進行前期開發、儲存以備供應土地的行為。”依本款前段的規定，土地儲備是為了“實現調控土地市場、促進土地資源合理利用目標”關于土地儲備目標的分析，參見張長海《城市土地儲備法律制度建構基本法律問題研究——以權利保護為視角》，載劉云生主編《中國不動產法研究(第5卷) 》，法律出版社2010年版，第195頁以下。，確實具有“公益”性質，但依本款后段的規定，土地儲備包括“依法取得土地，進行前期開發”，又使得土地儲備具有了“經營”性質。由此而帶來了土地儲備機構性質界定上的左右搖擺，如果將其界定為“公益事業單位”，則其不能作為擔保人；如果將其界定為“非公益事業單位”，雖然解決了擔保人資格問題，但無法說明其目的的正當性。《土地儲備管理辦法》似乎是想說明，這一類型事業單位的設立本身就是為了取得、開發、儲備土地，土地儲備機構以儲備土地擔保融資實為其中必然。這在一定程度上解決了土地儲備機構的擔保人資格問題，但其中無法說明的是，土地儲備機構究竟對儲備土地享有什么權利？
依《土地儲備管理辦法》的規定歸入土地儲備的土地一般包括：依法收回的國有土地、收購的土地、行使優先購買權取得的土地、已經辦理農用地轉用、土地征收批準手續的土地以及其他依法獲得土地參見《土地儲備管理辦法》第10條。。從《土地儲備管理辦法》的規定入手，我們可以看出該辦法并未明確界定土地儲備機構對儲備土地的權利性質，而是使用了一個一般性的語匯——“土地”。由于我國實行土地公有制，土地所有權人并不直接利用其土地，對土地的穩定利用大多在用益物權之下發展。在現行制度之下，土地儲備包括了“儲存以備供應”，這里的供應即為“出讓”或者“劃撥”，而建設用地使用權出讓在性質上屬于在他人土地之上有償設立以建造并保有建筑物為目的的用益物權；建設用地使用權劃撥是在他人土地之上無償設立以建造并保有建筑物為目的的用益物權參見孫憲忠《國有土地使用權財產法論》，中國社會科學出版社1993年版，第72頁。。在《物權法》和《土地管理法》之下，建設用地使用權一般僅在國有土地之上設定《物權法》第135條，《土地管理法》第43條。雖然《物權法》第151條規定了集體建設用地使用權的援引性規范，但依《土地管理法》第43條的規定，集體建設用地僅限于鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設用地，在目前尚不具備普遍的分析價值。。由此可見，土地儲備大抵屬于土地儲備機構受國土資源管理部門的委托代表行使土地所有權的行為，上述所謂“收回土地”、“收購土地”等均指消除土地所有權之上的權利負擔，回復土地所有權的圓滿狀態，以備進一步在其上設定建設用地使用權《土地儲備管理辦法》第11條規定：“市、縣人民或國土資源管理部門依法無償收回國有土地使用權的土地，由土地登記辦理注銷土地登記手續后納入土地儲備。”第13條規定：“根據土地儲備計劃收購國有土地使用權的，土地儲備機構應與土地使用權人簽訂土地使用權收購合同。收購土地的補償標準，由土地儲備機構與土地使用權人根據土地評估結果協商，經國土資源管理、財政部門或地方法規規定的機構批準確認。完成收購程序后的土地，由土地登記辦理注銷土地登記手續后納入土地儲備。”第14條 規定：“行使優先購買權取得的土地， 由土地登記辦理注銷土地登記手續后納入土地儲備。”第15條規定：“已辦理農用地轉用、土地征收批準手續的土地，由土地登記辦理注銷土地登記手續后納入土地儲備。”這里所使用的表述均是“辦理注銷土地登記手續后納入土地儲備”，其文義至為明顯。。“已經儲備的土地，在出讓建設用地使用權之前，僅僅以土地所有權的形態存在，并無建設用地使用權的身影。”崔建遠《土地儲備制度及其實踐之評析》，《行政學院學報》2011年第1期。如此界定面臨的困境是，土地所有權之上不能設定擔保參見《物權法》第184條第1項。，土地儲備機構也就無從以儲備土地擔保融資。 土地儲備融資擔保的需求，《土地儲備管理辦法》第17條規定：“市、縣人民可根據需要，對產權清晰，申請資料齊全的儲備土地，辦理土地登記手續，核發土地證書。供應已發證儲備土地前，應收回土地證書，設立土地抵押權的，要依法先行解除。”這
，土地儲備機構對儲備土地登記的是什么權利？該條所使用的詞語是：“核發土地證書”，但并未說明土地證書的類型。依《土地登記辦法》的規定，并結合該條后段“設立土地抵押權”的規定，這里的土地證書只能是國有土地使用證，也就是說，在《土地儲備管理辦法》之下，土地儲備機構對儲備土地所享有的權利在性質上屬于建設用地使用權。但這一設計與《物權法》的規定顯相違背。根據《物權法》的規定，建設用地使用權的設立目的是“建造建筑物、構筑物及其附屬設施”《物權法》第135條。，且其設立方式有“出讓或者劃撥”《物權法》第137條。， 但土地儲備機構對儲備土地的利用明顯不是“建造建筑物、構筑物及其附屬設施”，而是“儲存以備供應”《土地儲備管理辦法》第2條。這里的“供應”即為土地一級市場上的出讓或劃撥。；土地儲備機構取得儲備土地既不是出讓，也不是劃撥，而是“依法收回”、“收購”等，與建設用地使用權的設立方式不相符合。此外，該條中的“土地抵押權”究竟指的是什么？無論是《擔保法》還是《物權法》、《土地管理法》均未出現“土地抵押權”的提法，相反，《物權法》第184條明文規定“土地所有權”不得抵押。由此可見，“土地抵押權”中的“土地”絕對不是指土地所有權，相較《物權法》第180條的規定，這里的“土地”應指“建設用地使用權”，該條中規定的“土地抵押權”應指“建設用地使用權抵押權”。
根據以上分析，在將土地儲備機構對儲備土地的權利架構成建設用地使用權之后，現行法之下的融資擔保模式也就迎刃而解了。根據《物權法》第180條第1款第2項的規定，“債務人或者第三人有權處分的”“建設用地使用權”可以抵押。如此，土地儲備機構以其享有建設用地使用權的儲備土地設定抵押也就具有了適法性。由此可見，《土地儲備管理辦法》為了滿足土地儲備活動的融資要求，在形式上將儲備土地的建設用地使用權授予土地儲備機構。但這一做法明顯缺乏法理基礎。
根據《物權法》的規定，只有“債務人或者第三人有權處分的”“財產”或“權利”才能設定擔保物權參見《物權法》第180條和第223條。。通說認為，擔保物權為支配標的物的交換價值的權利參見王利明《物權法研究》（修訂版?下卷），中國人民大學出版社2007年版，第321頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，第304頁；崔建遠《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第26頁。，作為權利標的的擔保物首先應是具有交換價值且法律允許轉讓的財產，“抵押擔保的關鍵是抵押物的范圍，哪些可以作為抵押物。作為抵押物必須是能夠轉讓的財產，因為只有這樣才能實現擔保的目的”顧昂然：《關于〈中華人民共和國擔保法(草案)〉的說明——1995年2月21日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1995年第5期。。擔保物權的中心效力在于對標的物價值的優先支配力。依此效力，擔保權人有權以擔保物折價或以拍賣、變賣的價款優先受償，由此決定了擔保物必須是具有獨立交換價值且法律允許轉讓的財產，否則，擔保物權的效力將無從實現。同時，擔保物須是權屬明晰且擔保人有權處分的財產。這里，“權”即對該財產享有的權利；“屬”即對該財產享有權利的歸屬；“處分”，是指對物進行處置，從而決定物的命運，包括事實上的處分 (對物的實物形態的處分，將導致物的形體的變更或消滅)和法律上的處分 (對物的價值形態的處分權，即變更、限制或者消滅對物的權利，如轉讓物的所有權，設定他物權等)。以擔保人不享有處分權的財產設定擔保物權，該財產的交換價值將不能合法實現，擔保物權將無從實行參見高圣平《擔保法論》，法律出版社2009年版，第296-297頁。。
根據現行規則，儲備土地勢必發展成為建設用地，那么，土地儲備機構是怎么取得建設用地使用權的？這種建設用地使用權是什么性質的權利？這種建設用地使用權是否可以轉讓？
在前述土地儲備范圍之中，除了“收購的土地”是由土地儲備機構與土地使用權人簽訂土地使用權收購合同，并經國土資源管理部門、財政部門或地方法規規定的機構批準確認后納入土地儲備參見《土地儲備管理辦法》第13條。之外，“依法收回的國有土地”、“行使優先購買權取得的土地”、“已經辦理農用地轉用、土地征收批準
目前，土地儲備機構用于向銀行辦理抵押融資而出具的土地儲備證,不過是比照一般國有土地使用證，在“土地使用權人”一欄標記為土地儲備機構，在“地類”一欄標注為“儲備”或“儲備用地”，在“取得方式”一欄，有的為空白，有的為“儲備”，還有的直接明確填寫為“劃撥” ⑦ 參見盧燕停《儲備土地抵押貸款中的風險點》，《中國金融》2011年第11期。。僅就該權屬證書而言，“儲備”或“儲備用地”并非建設用地使用權的設立方式，國有建設用地使用權的設立取得方式只有出讓和劃撥。土地登記實踐和司法實踐中即有不承認土地儲備機構對儲備土地享有建設用地使用權的先例，有案例認為“儲備土地是一種特殊形態的土地，土地儲備中心對所儲備的土地享有什么樣的權利，法律尚沒有明文規定，儲備機構對所儲備的土地應該只有短時間的管理權限，只是代理對所儲備的土地進行管理的職能，并不擁有‘土地使用權’，土地儲備中心的訴訟請求應予駁回”參見紀成旺《土地儲備機構對所儲備的土地擁有哪些權利》，《資源導刊》2009年第10期。。土地儲備機構獲得了土地登記頒發的土地使用證，從表面上看，建設用地使用權歸屬于土地儲備機構⑦，但實際上，土地儲備機構并無權轉讓該建設用地使用權。備管理辦法》第2條的界定可見，土地儲備由“依法取得土地”、“進行前期開發”、“儲存以備供應土地”等幾個環節構成，這里的表述是“儲存以備供應土地”，而并不是“儲存、供應土地”，由此可見，《土地儲備管理辦法》并未規定土地儲備機構有供應土地的權利，也就是說，土地儲備機構對儲備土地并沒有法律上的處分權，對儲備土地所取得的出讓收入或者臨時利用儲備土地所取得的零星收入，也不享有處分權參見李強、崔健《〈土地儲備管理辦法〉解析與質疑》，載《廈門大學法律評論》第16輯，廈門大學出版社2008年版，第85頁。。儲備土地變為建設用地并不是土地儲備機構所能完成的，在目前制度設計之下，供應土地是國土資源管理部門作為土地所有權代表與用地者之間的行為，而土地儲備機構僅為隸屬于國土資源管理部門的事業單位，無權供應土地。
《土地儲備管理辦法》第22條更是明確指出：“儲備土地完成前期開發整理后，納入當地市、縣土地供應計劃，由市、縣人民國土資源管理部門統一組織供地。”《土地儲備資金財務管理暫行辦法》第6條、第12條、第14條規定,土地出讓收入全部繳入同級國庫，納入一般預算，實行“收支兩條線”管理；而用于土地儲備的各項資金,由財政部門根據土地儲備的需要以及預算安排予以核撥。在正常情況下，銀行在發放土地儲備貸款之后，土地儲備機構以之取得或/和開發、儲存土地，國土資源管理部門出讓儲備土地并取得土地出讓金，財政部門以繳入國庫的土地出讓金核撥給銀行，償還土地儲備貸款。在土地儲備貸款屆期未受清償時，銀行作為擔保權人根本無從就儲備土地本身行使抵押權，無從就儲備土地（建設用地使用權）進行強制拍賣、變賣并就其價金優先受償。
綜上，即使將土地儲備機構對儲備土地的權利界定為建設用地使用權，土地儲備機構并經登記而取得國有土地使用證，也因該建設用地使用權不具有可轉讓性而不能成為擔保財產。三、土地收益權能否擔保？
在《土地儲備管理辦法》出臺之前，土地儲備融資擔保實踐中，存在著土地儲備機構以土地收益權出質向銀行申請貸款的情形。土地儲備機構的土地收益權并不是一個明確的法律術語，只是融資創新實踐中的一個提法。一般而言，土地收益權是指被國有土地所有權人賦予臨時占有、使用、收益職能的土地儲備機構，因對其建設用地使用權的合法處置而取得相應經濟收益的權利，大體分為處分收益權和經營使用收益權。前者指土地儲備機構因建設用地使用權的出讓、置換、劃撥等獲取相應收益的權利；后者指土地儲備機構將儲備土地出租或自己使用儲備土地以進行經營而獲得相應收益的權利農業銀行江蘇省分行法律專家組《土地收益權質押貸款問題研究》，《現代金融》2011年第2期。。
第一，現有的收益權出質大抵是在應收賬款質權之下發展。在《物權法》立法過程中，關于可以出質的權利類型一直存在爭議。在數次草案中，均在“應收賬款”之外規定了“不動產收益權”或“橋梁、道路、港口等收費權”，但部分常委會委員提出“收益權”、“收費權”也體現為“應收賬款”，兩者并列，是立法上的重復，同時，“收益權”、“收費權”的涵蓋面過廣，不易界定，因此，在最終通過的《物權法》文本中刪去了“收益權”、“收費權”的規定，保留了“應收賬款”參見胡康生主編《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第482-483頁。。就立法原意而言，這里的“應收賬款”明顯沒有包括“土地收益權”。
第二，《物權法》第223條并沒有使用足以涵蓋“土地收益權”在內的兜底性規定。該條第（七）項規定，“債務人或者第三人有權處分的”、“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，但其他法律或行政法規中均未對土地收益權的出質作出肯定性的規定。在這里，如果不將“土地收益權”解釋為“應收賬款”的一種，則其無法納入權利質權之中。
第三，《物權法》對于權利作擔保物（或稱擔保財產）采取了兩分式的方法，將其中土地用益物權納入權利抵押權之中，將其他權利納入權利質權之中。在我國，土地所有權不能抵押，作為主要不動產的土地是以土地用益物權的形式進入融資擔保體系，以其設定抵押權比設定質權更具說明價值。土地收益權不能設定質權，那它是否可以設定抵押權呢？依上述分析，無論將土地收益權界定為處分收益權，還是經營使用收益權，均無法脫逸出土地用益物權的邊界。也就是說，只有在將土地收益權規定成一種用益物權時，才可以設定抵押權。但我國法律上所規定的用益物權中并不包括土地收益權，在物權法定主義之下，實難認為土地收益權就是一種用益物權。
綜上，土地收益權不僅名稱、內容上界定不清，而且其在融資擔保體系中的定位更趨模糊，實不足以作為一項擔保財產加以明確。
土地儲備制度設計本身的先天不足直接造成了土地儲備融資擔保的障礙。在現行制度之下，國土資源管理部門同時具有土地所有權代表（私權主體）和國土資源行政管理（公法主體）的雙重角色，土地儲備機構似乎是國土資源管理部門剝離其部分私權主體職能的工具，但由于法律本身所規定的土地出讓主體的身份限制，土地儲備機構也就自始無法完全代替行使國土資源管理部門的私法權利，同時它又受托行使國土資源管理部門的部分公法權力（諸如強制收回、征收土地）有關土地儲備機構與國土資源管理部門在行政權力上的關系的分析，參見崔立群、劉紅《論土地儲備機構的法律地位》，《前沿》2007年第4期。，土地儲備機構也就成了另外一個兼具私法主體和公法主體身份的怪胎。土地儲備機構的融資信用，表面上看是資產信用，實際上是信用，土地儲備貸款也就一度成了各商業銀行競相追逐的對象，成為地方絕佳的信貸提款機和撬動投資的“種子資金”。但是，這種沒有學理基礎的制度安排誤導了融資擔保實踐，造成了融資擔保體系內部的混亂，直接導致信貸資金失去了安全保障。中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行及其他主管部門近年來一直清理土地儲備貸款和地方融資平臺，無疑是意識到了現行制度設計中的弊端以及土地儲備貸款的風險。因此，以儲備土地為擔保物的土地儲備融資擔保制度大可休矣。
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