內(nèi)容提要司法解釋中的出罪規(guī)范普遍存在著基本類型不清、法理依據(jù)不明、出罪后果表述混亂、出罪事由與出罪后果“錯(cuò)配”等問題，亟需深入研究。出罪規(guī)范雖種類繁多，但基本類型是“無罪”和“有罪歸為無罪”。“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范的法理依據(jù)是“需罰性”的喪失。完善司法解釋中的出罪規(guī)范，應(yīng)優(yōu)先采用體系內(nèi)的出罪事由，限制體系外的出罪事由;盡可能明晰出罪事由，限制模糊的出罪事由;規(guī)范出罪后果的表述方式，可以分別采用“不認(rèn)為是犯罪”“不予追究刑事責(zé)任”;合理配置出罪事由與出罪后果，將部分“不認(rèn)為是犯罪”修改為“不予追究刑事責(zé)任”，將部分“不作為犯罪處理”修改為“不認(rèn)為是犯罪”。
關(guān)鍵詞出罪規(guī)范出罪事由出罪后果無罪有罪歸為無罪
引言我國(guó)司法解釋以及其他規(guī)范性文件(以下統(tǒng)稱為司法解釋(1))中存在著大量的具有出罪性質(zhì)的規(guī)定，筆者將其簡(jiǎn)稱為出罪規(guī)范。出罪規(guī)范包括出罪事由和出罪后果兩部分。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)出罪規(guī)范作不同的分類。例如，根據(jù)出罪事由在犯罪構(gòu)成體系中的位置，可以將出罪規(guī)范分為犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)的出罪規(guī)范(“無罪”類型的出罪規(guī)范)與犯罪構(gòu)成體系之外的出罪規(guī)范(“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范)。
司法解釋中的出罪規(guī)范與犯罪構(gòu)成理論密切相關(guān)，且事關(guān)司法適用中的罪與非罪，因而對(duì)其展開研究具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。然而，當(dāng)前學(xué)術(shù)界對(duì)此問題的研究非常薄弱，缺乏宏觀、體系性的研究;(3)而在司法實(shí)踐中，司法解釋中的出罪規(guī)范錯(cuò)綜復(fù)雜，出罪事由亂象叢生。因此，對(duì)司法解釋中的出罪規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)性研究尤為必要，特別是對(duì)以下問題的研究迫在眉睫：
(1)“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范的法理依據(jù)是什么?在已構(gòu)成犯罪的情況下將其“歸為無罪”是否具有合理性?通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，符合犯罪構(gòu)成的就已構(gòu)成犯罪。那么，對(duì)于這些“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范而言，其法理依據(jù)何在?將已構(gòu)成犯罪的行為“歸為無罪”是否存在法外開恩的問題?是否與《刑法》第3條前半段的規(guī)定相沖突?(2)如何構(gòu)建科學(xué)的司法解釋出罪規(guī)范體系?司法解釋中的出罪規(guī)范普遍存在著過于依賴“但書”(4)、出罪事由含混不清、出罪后果表述混亂、出罪事由與出罪后果“錯(cuò)配”等問題，亟需修改完善。例如，在出罪事由方面，如何構(gòu)建層次清晰的出罪事由體系?在出罪后果的表述中，“不認(rèn)為是犯罪”“不作為犯罪處理”“不追究刑事責(zé)任”等表述的含義是否相同?
如果含義相同，是否應(yīng)當(dāng)采用統(tǒng)一的表述?如果含義不同，與該出罪后果對(duì)應(yīng)的出罪事由分別是什么?現(xiàn)有的出罪事由與其出罪后果是否存在錯(cuò)配的問題?如何合理配置出罪事由與出罪后果?為了破解上述諸多復(fù)雜問題，構(gòu)建完善的出罪規(guī)范體系，首先需要厘清現(xiàn)有出罪事由的不同類型。出罪規(guī)范中，出罪事由居于主導(dǎo)地位，其決定了應(yīng)該采取何種出罪后果。因此，有必要先行厘清現(xiàn)有出罪事由的基本類型，為下文的研究奠定基礎(chǔ)。
其次，在認(rèn)可司法解釋中存在“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范的基礎(chǔ)上，探討其法理依據(jù)。如果認(rèn) 可司法解釋中規(guī)定了“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范，也就意味著承認(rèn)在構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上可以不追究刑事責(zé)任。這顯然與主流的犯罪論體系存在沖突。因此，就有必要探究“有罪歸為無罪”的法理依據(jù)，并回應(yīng)有關(guān)其合理性的質(zhì)疑。最后，針對(duì)司法解釋中錯(cuò)綜復(fù)雜的出罪規(guī)范，需要進(jìn)一步探討如何構(gòu)建出罪層次清晰、出罪事由正當(dāng)、出罪后果規(guī)范、出罪后果與出罪事由適配的出罪規(guī)范體系。
一、司法解釋中出罪規(guī)范的基本類型
司法解釋中的出罪規(guī)范紛繁復(fù)雜。除了上文提及的“無罪”與“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范以外，還可以進(jìn)行不同的分類。例如，根據(jù)出罪后果的表述方式，可以分為“不追究刑事責(zé)任”型、“不按照犯罪處理”型、“不以犯罪論處”型、“不起訴”型、“不認(rèn)為是犯罪”型的出罪規(guī)范;根據(jù)出罪規(guī)范的載體或來源，可以分為(狹義)司法解釋中的出罪規(guī)范與其他規(guī)范性文件中的出罪規(guī)范;根據(jù)司法機(jī)關(guān)在適用出罪規(guī)范時(shí)是否具有裁量權(quán)，可以分為“可以”型的出罪規(guī)范和“應(yīng)當(dāng)”型的出罪規(guī)范，等等。在上述不同種類的出罪規(guī)范中，“無罪”與“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范的分類，不但與犯罪構(gòu)成體系密切相關(guān)，而且是探究“有罪歸為無罪”類型出罪規(guī)范的法理依據(jù)的前提和構(gòu)建完善的出罪規(guī)范體系的基礎(chǔ)，因而需要率先加以研究。
(一)“無罪”類型的出罪規(guī)范
一般認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。符合犯罪構(gòu)成的構(gòu)成犯罪;不符合犯罪構(gòu)成的不構(gòu)成犯罪。在階層體系中，不符合犯罪構(gòu)成類型(“無罪”類型)的出罪規(guī)范，可以細(xì)分為缺乏不法要素的出罪規(guī)范和缺乏責(zé)任要素的出罪規(guī)范。在司法解釋中，存在大量的缺乏不法要素或缺乏責(zé)任要素的出罪規(guī)范。
1.缺乏不法要素的出罪規(guī)范缺乏不法要素的出罪規(guī)范是指不符合犯罪構(gòu)成中不法層面的某個(gè)或某幾個(gè)要素，因而“無罪”的出罪規(guī)范。在該類型中，比較常見的是缺乏行為要素的出罪規(guī)范。危害行為是構(gòu)成犯罪的必要條件。一些行為表面上符合某罪危害行為的構(gòu)成特征，但從實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)來看并不符合，因而司法解釋將其出罪。例如，最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(法〔1999〕217號(hào))規(guī)定，“對(duì)于那些確屬介紹婚姻，且被介紹的男女雙方相互了解對(duì)方的基本情況，或者確屬介紹收養(yǎng)，并經(jīng)被收養(yǎng)人父母同意的，盡管介紹的人數(shù)較多，從中收取財(cái)物較多，也不應(yīng)作犯罪處理。”在介紹婚姻中收取財(cái)物較多且介紹人數(shù)較多的，從形式上看與拐賣婦女行為有相似之處。
但是，按照實(shí)質(zhì)解釋的立場(chǎng)，拐賣婦女行為侵犯的法益是婦女的人身權(quán)利，而收取財(cái)物多少、介紹婦女人數(shù)多少與婦女人身權(quán)利是否被侵犯并無必然聯(lián)系，不能由于收取財(cái)物較多或者介紹婦女人數(shù)較多，就認(rèn)定該行為侵犯了婦女的人身權(quán)利。因此，介紹婚姻中收取財(cái)物較多或者介紹婦女多人的，與拐賣婦女行為仍有本質(zhì)區(qū)別，不能將其認(rèn)定為拐賣婦女罪。介紹收養(yǎng)兒童的情況也是如此。
2.缺乏責(zé)任要素的出罪規(guī)范責(zé)任是指對(duì)符合構(gòu)成要件的不法行為的非難可能性。責(zé)任要素可以分為積極的責(zé)任要素(故意或過失)與消極的責(zé)任要素(期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)可能性等)。在司法解釋中，既存在缺乏積極責(zé)任要素的出罪規(guī)范，也存在具備消極責(zé)任要素的出罪規(guī)范。
第一，缺乏故意要素的出罪規(guī)范。故意是故意犯罪必備的責(zé)任要素。缺乏故意要素的應(yīng)予以出罪。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2010〕49號(hào))規(guī)定：“對(duì)于特定歷史條件下、為了順利完成企業(yè)改制而實(shí)施的違反國(guó)家政策法律規(guī)定的行為，行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節(jié)較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。”其中“行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯”就是欠缺犯罪故意的情形。
(5)故意犯罪中還存在一種目的犯。對(duì)于目的犯，如果缺乏特定的犯罪目的，也不構(gòu)成犯罪。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2005〕3號(hào))規(guī)定，“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)的經(jīng)營(yíng)行為的，不以賭博論處。”按照刑法規(guī)定，構(gòu)成賭博罪要求必須具備營(yíng)利的目的，而“不以營(yíng)利為目的”“進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)”以及“提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)的經(jīng)營(yíng)行為”，并不具備賭博罪中的營(yíng)利目的，因而司法解釋規(guī)定“不以賭博論處”。
又如，按照刑法規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的本質(zhì)特征是詐騙(因而位列合同詐騙罪之后，而不是位列非法經(jīng)營(yíng)罪之后)，要求具備非法占有目的。而組織、領(lǐng)導(dǎo)“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式”的傳銷活動(dòng)，是以銷售商品為目的，不是以非法占有下線人員的財(cái)產(chǎn)為目的，因而不具備組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中的非法占有目的，不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。(6)
第二，缺乏期待可能性要素的出罪規(guī)范。最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(法〔1999〕217號(hào))規(guī)定，“對(duì)于買賣至親的案件，要區(qū)別對(duì)待：……對(duì)那些迫于生活困難……而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。”對(duì)于生活困難的人來說，如果將親生子女出賣給條件較好的家庭，借此改善子女的生活條件，整體上有利于子女利益的，就難以期待其實(shí)施其他適法行為，難以對(duì)其進(jìn)行法的非難。(7)類似的還有“結(jié)婚后因遭受自然災(zāi)害外流謀生，與他人形成事實(shí)婚姻的”等出罪規(guī)范。
第三，缺乏違法性認(rèn)識(shí)可能性的出罪規(guī)范。比較典型的如，最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》(高檢訴〔2017〕14號(hào))規(guī)定，“犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見，而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的辯解。如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應(yīng)作為犯罪處理。”缺乏不法要素或責(zé)任要素之所以出罪，是因?yàn)榘凑辗缸飿?gòu)成的規(guī)范評(píng)價(jià)，這些行為本來就不構(gòu)成犯罪。司法解釋之所以對(duì)本來就不構(gòu)成犯罪的行為仍規(guī)定予以出罪處理，主要是起到“注意規(guī)定”的作用。由于沒有創(chuàng)制新的法律規(guī)范，司法解釋中當(dāng)然可以設(shè)置注意規(guī)定，以提示司法工作人員對(duì)于符合規(guī)定的情形予以出罪處理。
(二)“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范
除了“無罪”類型的出罪規(guī)范以外，司法解釋中還規(guī)定了不少“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范：(1)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕4號(hào))規(guī)定，對(duì)于“全部退贓、退賠的”，“可以不作為犯罪處理”。
(2)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕33號(hào))規(guī)定，“無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的”，“處3年以下有期徒刑或者拘役”。按照反對(duì)解釋的原理，如果行為人無能力賠償數(shù)額在30萬元以下的，可以不追究刑事責(zé)任。(3)最高人民法院《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕18號(hào))規(guī)定，“具有下列情形之一的，免予刑事處罰：
(二)主動(dòng)投案、全部退贓或退賠的……”(4)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕19號(hào))規(guī)定，“惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的”，“可以依法不追究刑事責(zé)任。”(5)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號(hào))規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金的，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”。(6)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2011〕7號(hào))規(guī)定，對(duì)于“一審宣判前全部退贓、退賠的”，“可以免予刑事處罰”。
(7)最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕3號(hào))規(guī)定，“在刑事立案前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的”，“可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”;“在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的”，“可以減輕或者免除刑事處罰”。(8)最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能，服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”的意見》(2020年7月22日印發(fā))規(guī)定，“對(duì)提起公訴前退還挪用資金或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以依法不起訴”，等等。上述規(guī)定之所以被認(rèn)為是“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范，主要考慮是：1.“前行為”均已符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件“有罪歸為無罪”中的“有罪”是指前行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。
例如，對(duì)于非法吸收公眾存款罪來說，其社會(huì)危害性就在于對(duì)金融秩序的破壞，因而只要實(shí)施了“非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”的行為(前行為)，就已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪(當(dāng)然，需要符合司法解釋規(guī)定的刑事門檻)，并不會(huì)因?yàn)樗盏拇婵?ldquo;主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金”就不構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪。否則，不可能對(duì)之“免除刑事處罰”(“免除刑事處罰”的前提，仍然是前行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪);同樣，也不能因?yàn)?ldquo;情節(jié)顯著輕微”而依據(jù)“但書”予以出罪。因此，較為妥當(dāng)?shù)慕忉屩荒苁乔靶袨橐呀?jīng)符合了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成，但由于存在出罪事由，因而不再作為犯罪處理。
二、“有罪歸為無罪”類型出罪規(guī)范的法理依據(jù)
對(duì)于“無罪”類型的出罪規(guī)范而言，其相當(dāng)于“注意規(guī)定”，由于司法解釋本身沒有創(chuàng)制新的法律規(guī)范，因而其法理依據(jù)并無疑難和爭(zhēng)議之處。但是，“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范則大不相同。該類型的出罪規(guī)范中，前行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是由于具備特定的出罪事由(后行為)而將前行為“歸為無罪”。問題是，無論是階層體系還是四要件體系，犯罪構(gòu)成理論的通說都認(rèn)為，行為符合法定的犯罪構(gòu)成便已成立犯罪，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
那么，司法解釋將“有罪歸為無罪”的法理依據(jù)何在?通說認(rèn)為，對(duì)于這種“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范，只能從刑事政策上尋找依據(jù)。例如，勞東燕教授指出，這些不作為犯罪處理的依據(jù)，不可能在傳統(tǒng)刑事法理論中找到，“只有考慮刑事政策的因素，才能理解為什么可以將相關(guān)行為作無罪化處理。在特定情況下，刑事政策具有賦予特別豁免權(quán)而宣告行為無罪的功能，可以在既有的罪刑規(guī)范之外創(chuàng)設(shè)例外，宣告缺乏預(yù)防必要性的行為無罪。”(10)陳興良教授也認(rèn)為，刑事政策所具有的實(shí)質(zhì)判斷、價(jià)值判斷和目的判斷雖然受到罪刑法定原則的約束，但其仍可以發(fā)揮出罪的功能，從而實(shí)現(xiàn)刑法的實(shí)質(zhì)公正性。(11)
然而，通說所稱的刑事政策含義過于寬泛，不論是“有罪歸為無罪”還是“無罪”類型的出罪規(guī)范，都可以從中找到出罪的法理依據(jù);而且，“刑事政策……不能直接替代刑法規(guī)范，成為個(gè)罪認(rèn)定中的依據(jù)”。
(12)對(duì)于“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范的法理依據(jù)而言，刑事政策更多的是發(fā)揮理論指導(dǎo)功能，其欲影響或調(diào)節(jié)出罪，仍需要借助于刑法或刑事訴訟法中的具體規(guī)定或相關(guān)理論，而不宜直接以刑事政策為由宣告行為“無罪”。因此，在肯定刑事政策作為“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范的法理基礎(chǔ)具有總體上的合理性的同時(shí)，仍有必要尋求具體的法理依據(jù)。
三、司法解釋中出罪規(guī)范的完善方向針對(duì)出罪規(guī)范普遍存在的過于依賴“但書”、出罪事由含混不清、出罪后果表述混亂、出罪事由與出罪后果錯(cuò)配等問題，應(yīng)當(dāng)著手構(gòu)建出罪層次清晰、出罪事由正當(dāng)、出罪后果規(guī)范、出罪后果與出罪事由適配的出罪規(guī)范體系。
(一)出罪事由的優(yōu)先適用規(guī)則與明晰化
當(dāng)前，出罪事由中普遍存在著刑事政策不當(dāng)滲透刑法規(guī)范引發(fā)出罪評(píng)價(jià)基準(zhǔn)混亂、“但書”等模糊的出罪情節(jié)運(yùn)用過多等問題。(33)因此，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用體系內(nèi)的出罪事由，限制體系外的出罪事由;盡可能明晰出罪事由，限制模糊的出罪事由。
1.優(yōu)先采取體系內(nèi)的出罪事由與限制體系外的出罪事由盡管體系外的出罪事由具有法理和法律依據(jù)，但相對(duì)而言，其在適用效果、保持刑法的穩(wěn)定性和體系性等方面顯然不如體系內(nèi)的出罪事由，而且其合法性還經(jīng)常面臨質(zhì)疑。因此，應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)解釋的立場(chǎng)，通過對(duì)不法或責(zé)任要素進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的方法，最大限度地適用體系內(nèi)的出罪事由，限制體系外的出罪事由。
在實(shí)質(zhì)解釋過程中，刑事政策仍可以發(fā)揮積極作用，“刑事政策對(duì)刑法解釋的影響是多方面的，作為一種解釋論工具，除了為解釋提供目的的支點(diǎn)之外，對(duì)罪刑規(guī)范的解釋具有重要的指導(dǎo)功能”，具體包括“為相關(guān)要件是作擴(kuò)大解釋還是縮小解釋提供指示”，“在不法行為系不公平體制的產(chǎn)物或者與既有的體制缺陷相關(guān)聯(lián)時(shí)，刑事政策可能要求對(duì)構(gòu)成要件作限制解釋，以收縮特定犯罪的處罰范圍”。(34)例如，最高人民法院《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)一案請(qǐng)示的批復(fù)》(〔2011〕刑他字第21號(hào))規(guī)定，“李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定的煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和超地域經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門處理”。
我國(guó)煙草行業(yè)實(shí)施極其嚴(yán)格的許可證管理制度，持有煙草專賣零售許可證的從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)，或者從非指定的煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，均屬于非法經(jīng)營(yíng)行為。但是，從刑法上來看，我國(guó)對(duì)于煙草行業(yè)實(shí)行如此嚴(yán)格、細(xì)致的許可證管理是否具有合理性，是值得懷疑的。因此，運(yùn)用刑事政策，對(duì)該構(gòu)成要件作限制解釋，即將“未經(jīng)許可”理解為“未經(jīng)批發(fā)或零售許可”(只要具有一種許可證，就不屬于未經(jīng)許可)的，即可以實(shí)現(xiàn)體系內(nèi)的出罪后果。
再如，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕25號(hào))中，對(duì)“采礦許可證”作擴(kuò)大解釋，將開采河砂需要申請(qǐng)的采礦許可證、河道采砂許可證和開采海砂需要申請(qǐng)的采礦許可證、海砂開采海域使用權(quán)證均涵括在內(nèi)，從而對(duì)于實(shí)行兩證管理的區(qū)域，只要取得一個(gè)許可證的，即不能認(rèn)定為非法采礦，目的就是避免由行為人承擔(dān)由于現(xiàn)行采砂管理體制帶來的不利后果。(35)2.明晰出罪事由與限制模糊的出罪事由司法解釋中出罪事由的主要模式之一是“但書”模式，而“但書”模式帶來了構(gòu)成要件虛化等問題。(36)筆者深表贊同。針對(duì)“但書”模式的弊端，筆者主張應(yīng)當(dāng)盡量采用明確、具體的出罪事由，限制模糊的出罪事由。
例如，最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》(高檢訴〔2017〕14號(hào))規(guī)定，“對(duì)于無相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時(shí)間短暫，在單位犯罪中層級(jí)較低，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導(dǎo)指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如果確實(shí)沒有其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。”在該解釋中明確指出，出罪事由是犯罪故意的欠缺，而且對(duì)于認(rèn)定欠缺犯罪故意的各種因素一一列出，這對(duì)于出罪事由的具體化具有積極的借鑒意義。當(dāng)然，如果出罪規(guī)范中很難以單一的不法或責(zé)任阻卻事由來描述出罪事由，或者包含了多個(gè)出罪事由的，仍可以采用“但書”模式。
余論司法解釋中的出罪規(guī)范問題引起學(xué)界的關(guān)注時(shí)間很短，無論是出罪規(guī)范這種提法本身，還是“有罪歸為無罪”的法理依據(jù)，都還沒有深入研討。筆者不揣冒昧，對(duì)此問題展開研究，要點(diǎn)難免疏漏，觀點(diǎn)可能偏頗。為持續(xù)推進(jìn)該問題的深入研究，并為司法實(shí)踐提供理論支持，以下幾個(gè)問題在后續(xù)的學(xué)術(shù)研究中尤其值得重點(diǎn)關(guān)注：
第一，出罪規(guī)范在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)作情況。對(duì)于“有罪歸為無罪”類型的出罪規(guī)范而言，在有司法解釋明確規(guī)定的情況下，司法實(shí)踐中得以適用并無疑問。然而，仍值得探討的是：
(1)司法解釋通常使用的是“可以”“可”等具有一定傾向性的術(shù)語，那么司法實(shí)踐中是如何把握“可以”型出罪規(guī)范的?出罪的考量因素有哪些?哪些考量因素是合理的?哪些考量因素是不合理的?如何完善這些考量因素?
(2)除了“(可以)不追究刑事責(zé)任”的表述以外，司法解釋還有多處使用了“免予處罰”的表述。那么，司法實(shí)踐是如何把握“不追究刑事責(zé)任”和“免予處罰”的?對(duì)于“一審宣判前全部退贓、退賠的”，“可以免予刑事處罰”(40)，那么在偵查階段和審查起訴階段就“全部退贓、退賠的”，能否撤銷案件或者酌定不起訴?等等。發(fā)現(xiàn)并解決司法實(shí)踐中存在的問題，是法學(xué)學(xué)術(shù)研究的重要使命。因此，有必要對(duì)上述問題展開充分的實(shí)證研究，以便了解、掌握司法實(shí)踐中的“癥結(jié)”并對(duì)癥下藥。第二，如何推動(dòng)司法解釋與個(gè)案的良性互動(dòng)。這又包括兩個(gè)方面：
(1)如何以一些熱點(diǎn)案件為契機(jī)，推動(dòng)出罪規(guī)范的完善?司法解釋規(guī)定的出罪規(guī)范畢竟是少數(shù)，現(xiàn)實(shí)中有大量的熱點(diǎn)案件在沒有司法解釋依據(jù)的情況下，仍予以出罪處理(如引起重大反響的“陸勇代購(gòu)抗癌藥案”)。因此，如何總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，將這些予以出罪的典型個(gè)案、類案上升到司法解釋或指導(dǎo)性案例層面。
(2)如何以已有出罪規(guī)范為政策指引，推動(dòng)尚沒有司法解釋依據(jù)的類案的出罪化。例如，能否依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕25號(hào))的規(guī)定(41)，提煉出“在其他犯罪活動(dòng)中，‘除參與利潤(rùn)分成或者領(lǐng)取高額固定工資以外的受雇傭的勞務(wù)人員，一般不以犯罪論處’”的適用規(guī)則?如在偽劣產(chǎn)品犯罪中，僅僅提供偽劣產(chǎn)品的裝運(yùn)、包裝等勞務(wù)的人員，其既沒有參與利潤(rùn)分成，也沒有領(lǐng)取高額的固定報(bào)酬，能否也“一般不以犯罪論處”?這些問題事關(guān)司法處理上的罪與非罪，對(duì)于被告人尤為重要，因而具有重大的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。
作者：劉 科
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